文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 周逸峰
引言
我國對專利創(chuàng)造性的規(guī)定在主體上借鑒了歐洲的專利制度，與歐洲的創(chuàng)造性規(guī)定和判斷方法比較接近，但是在一些具體的細節(jié)和審查實踐上也存在一定的差異。了解中國和歐洲在發(fā)明創(chuàng)造性判斷方面的異同，有助于企業(yè)優(yōu)化跨國專利申請策略，有助于專利從業(yè)者針對性地應(yīng)對審查意見，以提升專利授權(quán)成功率與穩(wěn)定性，有助于推動專利制度的國際協(xié)調(diào)與學(xué)術(shù)研究。
本文中涉及的發(fā)明專利創(chuàng)造性判斷以中國國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《專利審查指南2023》和歐洲專利局2025年修訂的《歐專局審查指南（Guidelines for Examination in the European Patent Office）》為基準(zhǔn)。
1中國和歐洲關(guān)于創(chuàng)造性的概念
1.1 中國關(guān)于創(chuàng)造性的概念
中國《專利法》第二十二條第三款的規(guī)定：“發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”。
根據(jù)上述規(guī)定可知，在中國對于創(chuàng)造性的判斷，需要同時考量“突出的實質(zhì)性特點”和“顯著的進步”兩個要素。
1.1.1突出的實質(zhì)性特點
中國專利審查指南規(guī)定：“發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質(zhì)性特點”。
1.1.2顯著的進步
中國專利審查指南規(guī)定：“發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢”。
根據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定，判斷發(fā)明的“突出的實質(zhì)性特點”，就是判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)的非顯而易見性；判斷發(fā)明的“顯著的進步”，就是判斷發(fā)明的有益技術(shù)效果。
根據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定，“為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案”屬于發(fā)明具有有益的技術(shù)效果的情形之一，所以實踐中判斷創(chuàng)造性的關(guān)鍵在于判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否具有非顯而易見性。
1.2 歐洲關(guān)于創(chuàng)造性的概念
歐洲專利公約第五十六條規(guī)定：“在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上，如果發(fā)明相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員不是顯而易見的，則發(fā)明具有創(chuàng)造性”。
歐洲《專利審查指南》將“顯而易見”定義如下：術(shù)語“顯而易見”是指某物不超出技術(shù)的正常進步，而只是從現(xiàn)有技術(shù)明顯地或合乎邏輯地得出的，即不涉及超出本領(lǐng)域技術(shù)人員可預(yù)期到的任何技能或能力的行使。
可見，在歐洲判斷創(chuàng)造性時只需考慮“非顯而易見性”這一個要素，歐專局沒有規(guī)定“顯著的進步”。
1.3 小結(jié)
從概念來看，中國和歐洲在創(chuàng)造性的定義上有所差異，但是實質(zhì)上相同，都是以判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見為核心，因為有益的技術(shù)效果已經(jīng)包含在顯而易見性的判斷中。
2 中國和歐洲關(guān)于“非顯而易見性”的判斷方法
對于“非顯而易見性”的判斷，中國規(guī)定了“三步法”，歐洲規(guī)定了“問題—解決方案法(problem-solution approach）”。
2.1 中國
中國專利審查指南規(guī)定：判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行：(1)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；(2)確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；(3)判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見，在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是 否顯而易見。
2.2 歐洲
歐洲專利審查指南規(guī)定：為了以客觀和可預(yù)測的方式評估創(chuàng)造性，應(yīng)用所謂的“問題—解決方案法”。在問題解決方法中，有三個主要階段：
(1)確定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，
(2)確定要解決的“客觀技術(shù)問題（objective technical problem）”，
(3)從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和客觀技術(shù)問題出發(fā)，考慮要求保護的發(fā)明是否對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是顯而易見的。
2.3小結(jié)
從文字表述來看，區(qū)別較大的是第2步，中國規(guī)定的是確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，歐洲規(guī)定的是確定要解決的客觀技術(shù)問題。
3 “三步法”和“問題—解決方案法”的比較
3.1確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)
3.1.1總的原則
中國專利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的基礎(chǔ)。
歐洲專利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)是在單一對比文件中公開了特征組合的現(xiàn)有技術(shù)，該特征組合構(gòu)成了導(dǎo)致發(fā)明的開發(fā)的最有希望的起點。
從文字表述來看，與中國的措辭“最密切相關(guān)”相比，歐洲的措辭“導(dǎo)致發(fā)明的開發(fā)的最有希望的起點”看上去更具體和更清楚一些，因為它強調(diào)了最接近的現(xiàn)有技術(shù)是一個起點，從該起點出發(fā)最有希望開發(fā)出本發(fā)明。
3.1.2具體的規(guī)定
中國專利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或者相近的現(xiàn)有技術(shù)，其中，要優(yōu)先考慮與發(fā)明要解決的技術(shù)問題相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)有技術(shù)。
歐洲《專利審查指南》規(guī)定：在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，首先要考慮的是，它必須針對與發(fā)明類似的目的或效果或者至少屬于與所要求保護的發(fā)明相同或密切相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。在實踐中，最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常是如下現(xiàn)有技術(shù)：其符合類似的用途并需要最少的結(jié)構(gòu)和功能上的修改來實現(xiàn)所要求保護的發(fā)明。
通過比較可以得出，歐洲的規(guī)定更嚴(yán)格。根據(jù)該規(guī)定，歐洲審查員選擇的接近現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)滿足下述兩個條件中的至少一個：
?。?）該現(xiàn)有技術(shù)針對與本發(fā)明類似的目的或效果或用途。
?。?）屬于與要求保護的發(fā)明相同或密切相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。
相比之下，中國的規(guī)定更寬松，審查員可以在更大的范圍中選擇接近的現(xiàn)有技術(shù)。
3.2確定技術(shù)問題
3.2.1中國
對于“確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”，根據(jù)中國專利審查指南的規(guī)定，需遵照以下幾個要點：
?。?）應(yīng)當(dāng)根據(jù)區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；
?。?）應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查員所認定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。
?。?）發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員從該申請說明書中所記載的內(nèi)容能夠得知該技術(shù)效果即可。
（4）對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的技術(shù)特征，應(yīng)整體上考慮它們所達到的技術(shù)效果。
（5）當(dāng)發(fā)明的所有技術(shù)效果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)均相當(dāng)時，重新確定的技術(shù)問題是提供一種不同于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的可供選擇的技術(shù)方案。
?。?）重新確定的技術(shù)問題不應(yīng)當(dāng)被確定為區(qū)別特征本身，也不應(yīng)當(dāng)包含對區(qū)別特征的指引或者暗示。
3.2.2歐洲
根據(jù)歐洲專利審查指南的規(guī)定，在確定客觀技術(shù)問題時，需遵照以下幾個要點：
?。?）確定要求保護的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別特征，確認由區(qū)別特征產(chǎn)生的技術(shù)效果，然后表述技術(shù)問題。
?。?）不能獨立地或與其他特征結(jié)合地對發(fā)明的技術(shù)性質(zhì)（technical character）做出任何貢獻的特征，不能支持創(chuàng)造性的存在。
該規(guī)定主要涉及權(quán)利要求包含非技術(shù)特征的情況?！胺羌夹g(shù)特征（non-technical feature）”指的是被排除在可專利性范圍之外的特征，包括發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、智力活動、數(shù)學(xué)方法、商業(yè)規(guī)則和方法、計算機程序等，常見于涉及計算機的權(quán)利要求中。
歐洲專利審查指南中有專門的章節(jié)討論非技術(shù)特征的問題。簡單來說，如果非技術(shù)特征對發(fā)明的技術(shù)性質(zhì)做出了貢獻，產(chǎn)生了技術(shù)效果，解決了技術(shù)問題，那么在確定客觀技術(shù)問題和創(chuàng)造性時應(yīng)當(dāng)考慮該非技術(shù)特征，否則的話不考慮。
（3）發(fā)明提供的任何效果都可以用作重新表述技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要該效果可以從提交的申請中得出。
?。?）客觀技術(shù)問題的表述方式不得包含對技術(shù)解決方案的指引。但是，如果權(quán)利要求提到了在非技術(shù)的領(lǐng)域中要實現(xiàn)的目標(biāo)，則該目標(biāo)可以合法地出現(xiàn)在問題的表述中，作為要解決的技術(shù)問題框架的一部分，特別是作為必須滿足的限制。
（5）“技術(shù)問題”一詞被寬泛地解釋；它不一定意味著技術(shù)方案是對現(xiàn)有技術(shù)的改進。因此，問題可能只是尋求已知設(shè)備或工藝的替代方案，該替代方案提供相同或相似的效果或更有成本效益。
（6）在如下情況下客觀技術(shù)問題必須被視為多個“子問題”的集合，在該情況下，沒有由組合在一起的所有區(qū)別特征實現(xiàn)的技術(shù)效果，而是多個子問題由不同的區(qū)別特征集獨立地解決。
（7）也可以基于申請人在程序中隨后提出的新效果，如果本領(lǐng)域技術(shù)人員會得出該效果包含在發(fā)明的技術(shù)教導(dǎo)中并體現(xiàn)在最初公開的發(fā)明中。
3.2.3小結(jié)
通過比較可以看出，在第二步中，中國的“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”與歐洲的“客觀技術(shù)問題”雖然在表述上不同，但沒有實質(zhì)性區(qū)別，都是要根據(jù)重新確定的區(qū)別特征在本發(fā)明中實際產(chǎn)生的技術(shù)效果來確定技術(shù)問題。
但是，歐洲專利審查指南明確規(guī)定了，由非技術(shù)特征解決的非技術(shù)問題（non-technical problem）應(yīng)當(dāng)排除在外。
3.3 判斷發(fā)明是否顯而易見
3.3.1中國：技術(shù)啟示法
關(guān)于顯而易見的判斷，中國專利審查指南規(guī)定：要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的。
3.3.2歐洲：能-會分析法（Could-would approach）
關(guān)于能-會分析法，歐洲專利審查指南規(guī)定：
在第三階段中，需要回答的問題是，作為整體的現(xiàn)有技術(shù)中是否存在教導(dǎo)，該教導(dǎo)會（不僅能，而是會）促使技術(shù)人員在面對所述客觀技術(shù)問題時，在考慮該教導(dǎo)的同時修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，從而得出落入權(quán)利要求范圍內(nèi)的某物，進而實現(xiàn)本發(fā)明。
換句話說，問題不在于技術(shù)人員是否能通過調(diào)整或修改最接近的現(xiàn)有技術(shù)來獲得本發(fā)明，而在于技術(shù)人員是否會這樣做，因為現(xiàn)有技術(shù)提供了這樣做的、預(yù)期有一些改進或優(yōu)點的啟示。
即使是隱含的提示或隱含地可識別的激勵也足以表明技術(shù)人員會結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)中的元素。
3.3.3“能（could）”和“會（would）”的區(qū)別
“能”——代表客觀上的技術(shù)可行性，指的是從技術(shù)層面判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員是否具備將現(xiàn)有技術(shù)特征結(jié)合的能力和可行性。例如：
?。?）如果現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合需要克服一定的技術(shù)障礙才能得到本發(fā)明，而克服該技術(shù)障礙超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，那么對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說客觀上不“能”將現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合而得到本發(fā)明。
?。?）技術(shù)手段不兼容（如兩種材料的物理特性不允許組合）。示例：若某機械結(jié)構(gòu)需高溫環(huán)境運行，而另一對比文件中的潤滑劑僅適用于低溫，則二者“不能”結(jié)合。
?。?）結(jié)合后破壞原有技術(shù)方案的完整性或功能（如將對比文件A的部件直接替換到對比文件B中導(dǎo)致系統(tǒng)失效）。
“會”——代表主觀上的意識和意愿，對應(yīng)于中國的“有動機”。指本領(lǐng)域技術(shù)人員主觀上有意愿將現(xiàn)有技術(shù)特征結(jié)合或者用區(qū)別特征修改現(xiàn)有技術(shù)以解決技術(shù)問題。
（1）是否“會”的關(guān)鍵在于本領(lǐng)域技術(shù)人員的預(yù)期。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期到現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合或修改可以解決要解決的技術(shù)問題、產(chǎn)生優(yōu)點或者至少提供一種替代的方案，則認為他會進行這樣的結(jié)合和修改?！邦A(yù)期”可以來自現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容，也可以來自本領(lǐng)域技術(shù)人員具備的普通技術(shù)知識。
（2）如果結(jié)果超出了預(yù)期，或者預(yù)期不能（實際上能）產(chǎn)生這樣的結(jié)果，那么可認為他不會進行這樣的結(jié)合和修改。
中國專利審查指南只從一個方面對“會（有動機）”進行了規(guī)定，沒有強調(diào)“能”與“會”的區(qū)別，但是，都是要判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出了技術(shù)啟示或教導(dǎo)，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員會/有動機改進最接近的現(xiàn)有技術(shù)并得到本發(fā)明。
3.3.4 舉例
具備創(chuàng)造性：某藥物將已知化合物A的甲基替換為乙基，意外發(fā)現(xiàn)毒性降低90%。盡管替換“能”實現(xiàn)（屬常規(guī)修飾），但現(xiàn)有技術(shù)未提示該修飾“會”解決毒性問題，且效果超出預(yù)期。
不具備創(chuàng)造性：將手機屏幕從5寸擴大至6寸，且無其他技術(shù)改進。該變化“能”通過簡單設(shè)計實現(xiàn)，且本領(lǐng)域技術(shù)人員基于改善用戶體驗的預(yù)期“會”進行此類調(diào)整。
4 幾種不同類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷
依據(jù)發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征的特點，中國專利審查指南單獨列舉了幾種不同類型的發(fā)明及其創(chuàng)造性判斷。歐洲專利審查指南中沒有專門的章節(jié)來區(qū)分不同類型的發(fā)明，但是從不同的章節(jié)中能找到一些對應(yīng)的內(nèi)容。
4.1開拓性發(fā)明
4.1.1中國
中國專利審查指南規(guī)定：開拓性發(fā)明，是指一種全新的技術(shù)方案，在技術(shù)史上未曾有過先例，它為人類科學(xué)技術(shù)在某個時期的發(fā)展開創(chuàng)了新紀(jì)元。開拓性發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
4.1.2歐洲
在歐洲專利審查指南的創(chuàng)造性部分中沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于開拓性發(fā)明的記載。
雖然歐洲專利體系的審查指南和《歐洲專利公約》（EPC）中并未明確將“開拓性發(fā)明”作為一個獨立的法律術(shù)語進行特別規(guī)定，但是其在創(chuàng)造性評估中享有實質(zhì)優(yōu)勢。其審查指南指出，如果一項發(fā)明開創(chuàng)了一個全新的技術(shù)領(lǐng)域或者是某一領(lǐng)域的“首個突破”時，并且現(xiàn)有技術(shù)中不存在相關(guān)啟示或合理預(yù)期，則其創(chuàng)造性容易得到認可。
4.2 組合發(fā)明：是指將某些技術(shù)方案進行組合，構(gòu)成一項新的技術(shù)方案
4.2.1顯而易見的組合
?。?）中國
如果要求保護的發(fā)明僅僅是將某些已知產(chǎn)品或者方法組合或者連接在一起，各自以其常規(guī)的方式工作，而且總的技術(shù)效果是各組合部分效果之總和，組合后的各技術(shù)特征之間在功能上無相互作用關(guān)系，僅僅是一種簡單的疊加，則這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
此外，如果組合僅僅是公知結(jié)構(gòu)的變型，或者組合處于常規(guī)技術(shù)繼續(xù)發(fā)展的范圍之內(nèi)，而沒有取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
（2）歐洲
發(fā)明僅包括以正常方式運行的已知裝置或過程的并置或關(guān)聯(lián)，而不產(chǎn)生任何非明顯的工作交互關(guān)系。
?。?）示例：
用于生產(chǎn)香腸的機器由并排設(shè)置的已知切碎機和已知灌裝機組成。
4.2.2非顯而易見的組合
?。?）中國
如果組合的各技術(shù)特征在功能上彼此支持，并取得了新的技術(shù)效果；或者說組合后的技術(shù)效果比每個技術(shù)特征效果的總和更優(yōu)越，則這種組合具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，發(fā)明具備創(chuàng)造性。其中組合發(fā)明的每個單獨的技術(shù)特征本身是否完全或者部分已知并不影響對該發(fā)明創(chuàng)造性的評價。
?。?）歐洲
組合的特征在其作用上相互支持，使得實現(xiàn)新的技術(shù)結(jié)果，則該特征組合是非顯而易見的。每個單獨的特征本身是否完全或部分已知并不重要。但是，如果特征組合是一種獎勵效果（bonus effect），例如作為“單行道（one-way street）”情況的結(jié)果，則該結(jié)合可能缺乏創(chuàng)造性。
?。?）示例：
一種藥物混合物由止痛藥（鎮(zhèn)痛劑）和鎮(zhèn)靜劑（鎮(zhèn)靜劑）組成。研究發(fā)現(xiàn)，通過添加鎮(zhèn)靜劑（其本身似乎沒有止痛作用），止痛藥的止痛作用得到了增強，而這種增強方式無法從該活性物質(zhì)的已知特性中預(yù)測出來。
?。?）歐洲的例外
與中國不同之處在于，歐洲規(guī)定了例外情況：如果新的技術(shù)結(jié)果是“單行道”情況下的獎勵效果，那么這種組合沒有創(chuàng)造性。
“獎勵效果”是指發(fā)明在解決主要技術(shù)問題的同時產(chǎn)生的額外技術(shù)效果，這種效果可能未被申請人明確主張，但可以用于支持發(fā)明的創(chuàng)造性。例如，某化工工藝改進方案原本為解決生產(chǎn)效率問題，但意外發(fā)現(xiàn)還能降低環(huán)境污染，后者即屬于獎勵效果。
“單行道”指在現(xiàn)有技術(shù)背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于解決技術(shù)問題的需求，僅存在唯一明顯的技術(shù)路徑，無需創(chuàng)造性勞動即可直接選擇該方案。此時，即使該方案產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，該效果也僅被視為“獎勵效果”，并且不能作為支持創(chuàng)造性的依據(jù)。也就是說在單行道情況下，即使產(chǎn)生了預(yù)料不到的效果，也是沒有創(chuàng)造性的。
中國專利審查指南中沒有關(guān)于“單行道”和“獎勵效果”的規(guī)定。
4.3 選擇發(fā)明——是指從現(xiàn)有技術(shù)公開的寬范圍中，有目的地選出現(xiàn)有技術(shù)中未提到的窄范圍或者個體的發(fā)明。
通過比較可看出，選擇發(fā)明創(chuàng)造性的關(guān)鍵在于是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果。此外，與中國不同，歐洲還規(guī)定了“單行道”的例外情況。
“單行道”情況示例：從現(xiàn)有技術(shù)中可知，當(dāng)在一系列已知化合物中達到特定化合物時（以碳原子數(shù)表示），隨著該系列的增加，殺蟲效果會持續(xù)增加。就殺蟲效果而言，該系列的在先前已知的成員之后的下一個成員則處于“單行道”中。如果該系列中的該成員除了表現(xiàn)出預(yù)期的增強的殺蟲效果外，還被證明具有意料不到的選擇性效果，即殺死某些昆蟲而不殺死其他昆蟲，那么它仍然是顯而易見的。
4.4 轉(zhuǎn)用發(fā)明——是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。
（1）中國
(i)不具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：如果轉(zhuǎn)用是在類似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進行的，并且未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
(ii)具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：如果這種轉(zhuǎn)用能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
?。?）歐洲
(i)不具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：發(fā)明僅在非常類似的情況下應(yīng)用已知技術(shù)（“類似應(yīng)用”）。
(ii)具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：已知的工作方法或手段用于不同目的時產(chǎn)生新的、令人驚訝的效果。
4.5 已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明——是指將已知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明
（1）中國
(i)不具備創(chuàng)造性的新用途：如果新的用途僅僅是使用了已知材料的已知的性質(zhì)，則該用途發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
(ii)具備創(chuàng)造性的新用途：如果新的用途是利用了已知產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種用途發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
（2）歐洲
(i)不具備創(chuàng)造性的新用途：發(fā)明僅在于已知材料的利用其已知特性的新用途；發(fā)明在于在已知裝置中用最近開發(fā)的材料替代，該材料的特性使其明顯適合該用途（“類似替代”）。
(ii)具備創(chuàng)造性的新用途：已知設(shè)備或材料的新用途涉及克服常規(guī)技術(shù)無法解決的技術(shù)難題。示例：本發(fā)明涉及一種用于支撐和控制煤氣柜升降的裝置，從而可省去以前使用的外部導(dǎo)向框架。已知一種用于支撐浮動碼頭或浮橋的類似裝置，但在將該裝置應(yīng)用于煤氣柜時需要克服該已知應(yīng)用中未遇到的實際困難。
4.6 要素變更的發(fā)明
4.6.1 中國專利審查指南規(guī)定：要素變更的發(fā)明，包括要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明和要素省略的發(fā)明。在進行要素變更發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時通常需要考慮：要素關(guān)系的改變、要素替代和省略是否存在技術(shù)啟示、其技術(shù)效果是否可以預(yù)料等。
4.6.2歐洲
在歐洲專利審查指南中沒有集中討論要素變更的發(fā)明。
根據(jù)歐洲專利局的審查指南和相關(guān)實踐，雖然沒有直接使用“要素變更的發(fā)明”這一術(shù)語，但其創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)中隱含了對要素變更類發(fā)明的審查要求。
5判斷發(fā)明創(chuàng)造性時需考慮的其他因素——歐洲專利審查指南中稱作為輔助因素（Secondary indicators）。
5.1 發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題
(i) 中國：如果發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題，這種發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲：如果發(fā)明解決了本領(lǐng)域技術(shù)人員長期以來一直試圖解決的技術(shù)問題，或者滿足了長期的需求，則可以視為創(chuàng)造性的標(biāo)志。
5.2 發(fā)明克服了技術(shù)偏見
(i) 中國
技術(shù)偏見，是指在某段時間內(nèi)、某個技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對某個技術(shù)問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導(dǎo)人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術(shù)領(lǐng)域的研究和開發(fā)。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見，采用了人們由于技術(shù)偏見而舍棄的技術(shù)手段，從而解決了技術(shù)問題，則這種發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南中，克服技術(shù)偏見這部分是單獨列出來的，沒有從屬于輔助因素。具體規(guī)定如下：
一般來說，如果現(xiàn)有技術(shù)引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離由本發(fā)明提出的程序，則具有創(chuàng)造性。這尤其適用于技術(shù)人員甚至不會考慮進行實驗來確定這些是否是克服實際或設(shè)想的技術(shù)障礙的已知方法的替代方案的情況。
5.3 發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果
(i) 中國：如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實質(zhì)性特點，可以確定發(fā)明具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南（G?VII, 10.2）中，“意料不到的技術(shù)效果”和“獎勵效果”是一起討論的。包含以下具體規(guī)定：
a.意料不到的技術(shù)效果可視為創(chuàng)造性的標(biāo)志。
b.如果技術(shù)人員必須從一系列可能性中進行選擇，則不存在單行道的情況，意料不到的效果很可能導(dǎo)致創(chuàng)造性的認可。
(iii)中歐的區(qū)別
根據(jù)中國專利審查指南的規(guī)定，“意料不到的技術(shù)效果”是發(fā)明具有創(chuàng)造性的充分條件，不存在其它限制條件。
但是，根據(jù)歐洲專利審查指南的規(guī)定，“意料不到的技術(shù)效果”不是發(fā)明具有創(chuàng)造性的充分條件。
如果技術(shù)方案本身是顯而易見的（例如“單行道”情況），即使有意料不到的技術(shù)效果，發(fā)明也不具有創(chuàng)造性。在這方面歐洲上訴委員會給出了兩個案例： T 231/97 和 T 192/82。
5.4 發(fā)明在商業(yè)上獲得成功
(i) 中國
當(dāng)發(fā)明的產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功時，如果這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的，則一方面反映了發(fā)明具有有益效果，同時也說明了發(fā)明是非顯而易見的，因而這類發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南（G?VII, 10.3）中，“商業(yè)上的成功”和“長期的需求”是一起討論的。包含以下具體規(guī)定：
單獨的商業(yè)成功不能視為創(chuàng)造性的標(biāo)志，但只要審查員確信成功源自發(fā)明的技術(shù)特征而不是其他影響（例如銷售技術(shù)或廣告），那么立即的商業(yè)成功證據(jù)與長期需求的證據(jù)相結(jié)合是有意義的。
(iii)中歐的區(qū)別
根據(jù)中國專利審查指南的規(guī)定，單獨的“商業(yè)上的成功”就可以使得發(fā)明具有創(chuàng)造性。
但是，根據(jù)歐洲專利審查指南的規(guī)定，單獨的“商業(yè)上的成功”不能使得發(fā)明具有創(chuàng)造性，只能與長期需求的證據(jù)相結(jié)合來證明創(chuàng)造性。
6 總結(jié)
1.在創(chuàng)造性評價時，中國和歐洲的基本理念、方法和要求是一致的，均以最接近現(xiàn)有技術(shù)為起點，以技術(shù)問題為導(dǎo)向，基于現(xiàn)有技術(shù)的啟示來判斷發(fā)明是否顯而易見。
2.另一方面，也可以看出，歐洲在判斷創(chuàng)造性時更注重技術(shù)方案本身的非顯而易見性。例如，在“單行道”情況下，由于技術(shù)方案本身是顯而易見的，即使取得了意料不到的技術(shù)效果，發(fā)明也不具有創(chuàng)造性。