文/北京市集佳律師事務(wù)所 秦麗麗
戲仿，最初是著作權(quán)領(lǐng)域的概念，指對電影、文學(xué)作品以幽默、諷刺、致敬、惡搞等方式進行再創(chuàng)作。戲仿也存在于商標領(lǐng)域，是指以幽默、滑稽、諷刺等方式模仿知名商標，以達到取笑、戲謔、嘲諷、評論等藝術(shù)和娛樂效果。戲仿在許多國家是重要的不侵權(quán)抗辯理由，其權(quán)利來源可以追溯到自由表達權(quán)。我國尚無針對戲仿商標的明文法律規(guī)定和司法判例。
本文以美國已有判決為例，介紹以戲仿商標作為不侵權(quán)抗辯的情形，以期總結(jié)出戲仿商標制度的特點。
案例一：Jack Daniel's v. VIP Products LLC
威士忌品牌Jack Daniel's（下稱“杰克丹尼”）訴寵物玩具公司VIP Products LLC（下稱“寵物玩具公司”）商標侵權(quán)一案，由美國最高法院于2023年6月8日宣判，標志著這場始于2014年的案件有了最終結(jié)果。涉案商品是一款寵物狗咀嚼玩具，其外形與杰克丹尼酒瓶近似（見圖1），主體部分文字為“Bad Spaniels”，字體采用相同的反顯，將杰克丹尼的“Old No.7 Brand Tennessee Sour Mash Whiskey”，改成了“The Old No.2 On Your Tennessee Carpet”。杰克丹尼這款經(jīng)典酒含有40%的酒精含量，而涉案玩具商品承諾含有“43%的大便，保證100%臭烘烘”。寵物玩具公司是美國第二大寵物玩具生產(chǎn)商，其還生產(chǎn)其他寵物狗咀嚼系列玩具“Silly Squeakers”，模仿戲謔其他酒類品牌，如Dos Perros（戲仿Dos Equis）、Smella Arpaw（戲仿Stella Artois）以及Doggie Walker（戲仿Johnnie Walker）。
杰克丹尼最初向?qū)櫸锿婢吖景l(fā)送警告函，寵物玩具公司則向美國亞利桑那州地方法院提起確認不侵權(quán)之訴。杰克丹尼在反訴中就商標侵權(quán)和商標淡化問題進行了回應(yīng)，認為寵物玩具公司構(gòu)成商標侵權(quán)，并會淡化其商標的知名度和商業(yè)價值。地方法院支持了杰克丹尼的訴請，認定寵物玩具公司構(gòu)成商標侵權(quán)和商標淡化。寵物玩具公司不服，上訴至美國聯(lián)邦第九巡回法院，認為杰克丹尼的威士忌酒瓶只是發(fā)揮功能性作用，缺乏商標所應(yīng)有的顯著性，其商標應(yīng)被撤銷；與此同時，寵物玩具公司還認為其商標符合“Rogers Test”，是受美國憲法第一修正案所保護的言論自由權(quán)所涵蓋的作品自由表達權(quán)?！癛ogers Test”是1989年Rogers v. Grimaldi案【1】中確立的不侵權(quán)抗辯原則。該案明確，在藝術(shù)作品的名字中使用名人姓名的，若該作品具有藝術(shù)表達性，且不產(chǎn)生公眾混淆，那么其自由表達的權(quán)利是受到保護的，因為憲法權(quán)利高于商標法（《蘭哈姆法案》）所規(guī)定的商標權(quán)。
第九巡回法院根據(jù)上述方法認定，涉案寵物狗玩具是富有表現(xiàn)力的作品，玩具的字里行間傳達了幽默調(diào)侃的信息，不能否認其表現(xiàn)力，故其滿足Rogers Test條件，并涉及戲仿商標，不構(gòu)成商標侵權(quán)。該判決引起軒然大波，主要爭議焦點是本案是否應(yīng)當適用Roger Test，因為玩具顯然并不是藝術(shù)作品。杰克丹尼上訴至美國最高法院，訴稱其通過授權(quán)許可維持其商標知名度，例如在各種寵物產(chǎn)品上許可使用其商標，包括狗繩、狗領(lǐng)、寵物零食罐等。杰克丹尼認為，第九巡回法院認為被訴產(chǎn)品構(gòu)成幽默的表達性作品而不構(gòu)成商標侵權(quán)的結(jié)論是錯誤的，若不認定寵物玩具公司構(gòu)成侵權(quán)，將會鼓勵將杰克丹尼的商標使用在成人用品、毒品、賭博用品上，損害其商業(yè)信譽。最高法院最終認為，寵物玩具公司將與杰克丹尼公司近似的標識用來指示玩具的來源，作為商標進行商業(yè)性使用，落入商標法規(guī)制的范疇，不應(yīng)當適用憲法第一修正案中有關(guān)自由表達權(quán)的規(guī)定，因此判定寵物玩具公司侵犯杰克丹尼的商標權(quán)。
鑒于該案中的被告商品不屬于藝術(shù)作品，筆者認為，本案不應(yīng)該使用roger test進行抗辯。若被告在一審和二審中著重進行戲仿商標不侵權(quán)抗辯，情況可能反轉(zhuǎn)。本案中寵物玩具公司重要的不侵權(quán)抗辯理由之一是涉案標識的使用構(gòu)成“商標戲仿”。最高法院認為，當被訴標識發(fā)揮指示商品來源的商標作用時，戲仿不應(yīng)該成為淡化他人商標的擋箭牌。
案例二：Louis Vuitton Malletier S.A. v. My Other Bag
2014年，路易威登（Louis Vuitton）對一家女士托特包生產(chǎn)商“My Other Bag”（我的另一個包）發(fā)起了訴訟。My Other Bag主要銷售價格親民的帆布托特包，在其廣告宣傳中，左側(cè)出現(xiàn)大牌托特包的圖片，右側(cè)寫著“我的另一個包”，包形與路易威登的托特包一致（見圖2）。My Other Bag的創(chuàng)始人Tara Martin女士辯稱，設(shè)計這種包的目的是為具有環(huán)保理念的消費者提供具有設(shè)計感的可重復(fù)使用托特包，而不必背著昂貴的大牌包裝生活用品。Martin女士解釋道，研發(fā)此款托特包的初衷是“玩笑式地戲仿”大牌托特包，主打?qū)嵱眯?，以給消費者帶來多元的品位和選擇。
在訴訟中，路易威登主張My Other Bag構(gòu)成惡意商標侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)以及對路易威登品牌的淡化。地方法院駁回了路易威登的訴訟請求，認為所訴產(chǎn)品構(gòu)成商標戲仿和合理使用。法院認為，My Other Bag僅以幽默的方式使用路易威登商標，不易使得消費者混淆認為其生產(chǎn)的托特包來自于路易威登，也不會減弱路易威登商標的顯著性，相反更容易增強路易威登品牌的知名度和顯著性。
路易威登上訴至美國聯(lián)邦第二巡回法院。第二巡回法院維持原判，認為被訴產(chǎn)品的主要特點就在于對路易威登奢侈品牌的戲仿。
路易威登又進一步要求美國最高法院再審，稱此案對路易威登等知名商標所有人具有深遠影響，請求法院根據(jù)聯(lián)邦商標淡化條例保護其商標不被合理地淡化使用。路易威登認為，第二巡回法院的判決將會使更多知名品牌陷入被“戲仿”的困境。美國最高法院最終沒有支持路易威登的請求，而是維持了第二巡回法院的判決。
案例三：Louis Vuitton Malletier S.A. v.Haute Diggity Dog, L.L.C.
本案原告仍然是路易威登，其于2020年將寵物用品公司Haute Diggity Dog, LLC告上法庭。被告是一家經(jīng)營寵物用品的公司，出售Chewy Vuiton寵物玩具（見圖3）。
Haute Diggity Dog, LLC出售過的產(chǎn)品還包括Chewnel#5（戲仿Channel #5）、Dog Perignon（戲仿Don Perignon）、Sniffany Co.（戲仿Tiffany Co.），售價大概為10美金左右；公司產(chǎn)品線還包括寵物食物、寵物床等產(chǎn)品。
2005年3月5日，原告首次給被告發(fā)送警告函，要求其立即停止Chewy Vuiton生產(chǎn)線。被告回復(fù)稱，其使用構(gòu)成滑稽“戲仿”，不構(gòu)成侵權(quán)，并繼續(xù)出售涉案產(chǎn)品。2006年3月24日，原告在美國弗吉尼亞東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院基于商標侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)、假冒和商標淡化起訴。法院判原告敗訴，原告上訴至美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院。上訴法院認定，被告僅在部分要素中使人聯(lián)想到原告，尚未達到剽竊整體商標的程度。被告使用的“Chewy” 字樣與原告商標中的“Louis”差異明顯，“Vuiton”也與原告商標中的“Vuitton”不同，且被告的商品是設(shè)計粗糙、價格低廉的寵物玩具，原告的商品卻是經(jīng)過設(shè)計的高檔奢侈品?；谶@些因素，法院認為，被告使用的Chewy Vuiton商標雖然使人聯(lián)想到被告的知名商標，但卻同時向消費者傳達了其非原告商品的信息，因此被告的商標是成功的戲仿之作。法院接著以商標顯著性、商標相似性、商標商品的關(guān)聯(lián)性、消費渠道、宣傳的相似性、被告主觀意圖等因素，判斷被告的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)。在商標顯著性方面，在普通商標侵權(quán)案件中，商標顯著性越強，對原告越有利。但在涉及戲仿商標的案件中，原告的商標顯著性越強、知名度越高，反而不會輕易使相關(guān)公眾將戲仿商標與知名商標相混淆。本案中，被告使用的商標雖與原告商標類似，但兩者呈現(xiàn)出了充分的差異性，且雙方使用的商品、終端消費渠道和宣傳均不相似。在主觀方面，被告使用涉案標識的目的就是戲仿、制造幽默和搞笑的效果，而非造成消費者的混淆和誤認。綜上，法院認定被告的行為構(gòu)成戲仿，而不構(gòu)成商標侵權(quán)。
案例四：Coca-Cola Co. v. Gemini Rising,Inc.
被告Gemini Rising, Inc.是一家海報設(shè)計和銷售公司，其將可口可樂公司的商標“Enjoy Coca-Cola”（享用可口可樂）改為“Enjoy Cocaine”（享用可卡因）并印制在海報上，其字體和設(shè)計風格與可口可樂公司的商標類似（見圖4）。
原告可口可樂公司基于商標侵權(quán)將被告訴至地方法院，要求被告在訴訟中履行禁令，立即停止使用涉案海報。原告稱，被告模仿原告商標，易使消費者認為被告與原告之間存在授權(quán)或贊助關(guān)系，使消費者將可口可樂與可卡因毒品產(chǎn)生聯(lián)系，進而損害原告商譽。被告稱，其海報產(chǎn)品與可口可樂產(chǎn)品不同，不會造成消費者混淆，且其滑稽模仿行為受到美國憲法第一修正案中的自由表達權(quán)利保護。法院認為，海報制作和銷售商的戲仿行為并沒有與對可口可樂的聯(lián)想進行有效區(qū)分，也就是說被訴標識使人第一時間聯(lián)想到原告的可口可樂產(chǎn)品，且被告的海報是原告推廣其可口可樂產(chǎn)品的常用形式，因此，普通消費者的混淆誤認具有高度蓋然性。綜上，法院準許了原告的禁令請求。
案例五：Mattel, Inc. v. MCA Records
被告MCA唱片公司（MCA Records）旗下的樂隊Aqua創(chuàng)作了歌曲《Barbie Girl》。該歌曲創(chuàng)作原型是原告Mattel公司的著名玩偶芭比娃娃。原告稱，涉案歌曲將芭比娃娃打造成一個性感無腦的傻白甜形象，侵犯了原告的著作權(quán)以及其對Barbie的商標權(quán)。被告稱，以上指控系原告對歌詞的自行理解。對于原告將被告比喻為銀行劫匪的言論，被告反訴原告詆毀聲譽。被告對于原告淡化其商標權(quán)的主張沒有爭議，但地方法院認為，涉案歌曲是對芭比娃娃的幽默創(chuàng)作（parody），它諷刺了芭比所代表的社會形象，以幽默的形式評論了它所代表的文化價值。有表現(xiàn)力的社會評論是受憲法第一修正案保護的，因此，法院認為被告不違反聯(lián)邦商標淡化條例，并不會使消費者認為涉案歌曲來源于芭比娃娃。原告上訴至上訴法院和最高法院，上訴法院和最高法院均維持判決。
中國對戲仿商標的處理
從以上案例可以看出，商標戲仿行為一方面故意制造與知名商標之間的聯(lián)系，同時又使人清晰了解到其并不是知名商標，只是以幽默的方式對知名商標進行諷刺、嘲笑、致敬、消遣、娛樂或評價等。成功的戲仿商標必須同時滿足上述兩個看似矛盾又有機結(jié)合的條件。戲仿行為之所以不構(gòu)成侵權(quán)，正是因為上述看似復(fù)雜又有機結(jié)合的因素并不會減弱知名商標是其產(chǎn)品唯一來源的功能。在路易威登訴My Other Bag案中，法院甚至建議大品牌接受戲仿行為中所暗含的恭維，“付之一笑好過提起訴訟”。
中國對戲仿商標沒有明確的法律規(guī)定，也沒有相關(guān)在先判例可循，但實踐中的確存在戲仿商標行為。目前，中國的司法實踐通常根據(jù)以下考量因素，對類戲仿商標行為依據(jù)商標法和反不正當競爭法進行處理：
是否構(gòu)成混淆性近似
由于國內(nèi)目前尚沒有戲仿商標不侵權(quán)抗辯，當戲仿商標案件出現(xiàn)時，應(yīng)考察商標、商品的類似程度，以及是否引起有混淆誤認的可能性。
是否構(gòu)成對馳名商標的淡化、丑化
一般情況下，只有商標足夠知名才會涉及滑稽模仿。涉及馳名商標事宜的，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”，不予注冊并且禁止使用。因此，對馳名商標的“淡化”“丑化”“弱化”以及“不正當利用馳名商標的市場聲譽”等行為，雖然其造成的相關(guān)聯(lián)想并不會造成混淆誤認，但只要這種聯(lián)想對馳名商標的商譽造成傷害，就可落入侵害馳名商標專用權(quán)的保護范圍，例如“中央一套”“克林頓”“萊溫斯基”“二人轉(zhuǎn)”等申請在安全套商品上的商標，“瀉停封”牌瀉藥（謝霆鋒本人對此持寬容態(tài)度），再如疫情期間戲仿“巴黎世家BALENCIAGA”品牌的“隔離世家GELICIAGA”等。
是否構(gòu)成不正當競爭
若被訴侵權(quán)人不正當利用了知名商標所有人的聲譽取得了市場收益，即便雙方處在完全不同的商業(yè)領(lǐng)域，被訴侵權(quán)人仍有可能被認為構(gòu)成不正當競爭。
主觀意圖
只有知名商標才能成為戲仿的對象。諷刺、嘲諷、批評、評價某一品牌往往會被認為具有惡意，傷害知名商標所有人的感情和名譽。
鑒于以上，戲仿商標在我國法律實踐中還有嘗試的空間。這種不侵權(quán)抗辯形式更加注重自由表達權(quán)，嘗試探討商標專用權(quán)與表達自由的邊界，則具有非常重要的意義。
注釋：
【1】該案中，原告之一Ginger Roger是著名演員，他認為被告的電影《Ginger and Fred》侵犯其商標權(quán)。法院根據(jù)該案的審理確立了影視作品名稱是否構(gòu)成商標侵權(quán)的依據(jù)：第一，考量商標與被告創(chuàng)作是否具有最低程度的藝術(shù)相關(guān)性；第二，考量被訴標識作為商標使用是否會誤導(dǎo)消費者認為其與原告的作品有某種聯(lián)系。