文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亮
摘要 專利實務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的使用外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的案件，而專利無效和行政訴訟案件中判斷提交中文譯文的必要性的標準卻莫衷一是，存在審查不一致的問題。民事和行政法律及其司法觀點都支持以實質(zhì)的必要性為判斷原則。因此，專利實務(wù)中，根據(jù)外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形式以及與案件待證事實的關(guān)聯(lián)性不同，對提交中文譯文的要求以及舉證責任分配亦應(yīng)不同。
關(guān)鍵詞：外文；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；中文譯文；專利；
所謂“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”，一般指的是證據(jù)形成于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，其物理形態(tài)的持有與其他網(wǎng)絡(luò)終端所享有的權(quán)限分離?！?】從法律性質(zhì)上看，一方面，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)屬于電子證據(jù)，又獨立于電子證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是電子證據(jù)的一種形式或分類?！?】另一方面，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以表現(xiàn)為文本、圖形、圖像、語音、視頻、動畫等多媒體信息，以多媒體形式存在的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)的證據(jù)類型【3】，例如：書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。
外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，顧名思義，就是當事人提供的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)涉及以外文文字或者外文語言表達用以證明案件事實的實質(zhì)性內(nèi)容。專利實務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的使用外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的案件，這主要是由于：一方面，隨著國內(nèi)外自媒體的發(fā)展，越來越多的作者選擇采用網(wǎng)絡(luò)首次公開發(fā)表，以獲取更多的曝光率；另一方面，很多產(chǎn)品和技術(shù)的發(fā)布都熱衷于使用外文進行，以獲取國際同行的認可。
一、審查實務(wù)現(xiàn)狀及分析
對于外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查，實務(wù)中的觀點存在分歧，有的觀點認為必須提交中文譯文，否則無法確定其真實性和公開內(nèi)容，從而不予以采信；也有的觀點認為，應(yīng)當區(qū)分網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中涉及外文的部分是否屬于與待證事實相關(guān)聯(lián)的實質(zhì)性內(nèi)容。對于與關(guān)聯(lián)性無關(guān)的部分，則無需強制要求提交中文譯文。
在電吹風專利無效案【4】中，合議組認為，（1）請求人在請求書中僅寫明“證據(jù)3附圖第1-17頁，為涉案專利產(chǎn)品獲得iF設(shè)計獎時公開的設(shè)計圖樣”，“該產(chǎn)品獲得了2018年iF設(shè)計產(chǎn)品獎”，該表述屬于就證據(jù)3.4公開內(nèi)容的一種主張，并非證據(jù)3.4網(wǎng)頁中相關(guān)外文文字的翻譯內(nèi)容，因此有必要提交規(guī)范的證據(jù)3.4的中文譯文。（2）證據(jù)3.5網(wǎng)頁上有關(guān)發(fā)布時間及相關(guān)表述為外文文字，因此證據(jù)3.5網(wǎng)頁文章亦需要規(guī)范的中文譯文。請求人并未在舉證期限內(nèi)提交上述證據(jù)的中文譯文，因此所述未提交中文譯文部分的內(nèi)容合議組不予考慮。
合議組的觀點可以概括為：首先，由于涉案外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品名稱為電吹風，在證據(jù)3.4的附圖中只包括從原網(wǎng)頁中截取的電吹風機的兩張立體圖，而在原網(wǎng)頁的圖片右側(cè)是對產(chǎn)品的外文文字說明，其很可能包含對圖片或者產(chǎn)品外觀設(shè)計的說明性內(nèi)容，這也是iF設(shè)計獎網(wǎng)絡(luò)展示的習慣做法。而證據(jù)3.5網(wǎng)頁上的發(fā)布時間用外文文字表述，因此，外文文字部分對證據(jù)3.4、證據(jù)3.5是否具備證明能力直接相關(guān)，合議組認為提交中文譯文是必要的。其次，即使沒有提交中文譯文，合議組也只是對未提交中文譯文的文字部分不予考慮，并未排除附圖等部分的證據(jù)資格。
在襯套專利無效案【5】中，證據(jù)3是經(jīng)中國香港公證的英文網(wǎng)站截屏，請求人已經(jīng)履行了相關(guān)的證明手續(xù)，但請求人沒有提交證據(jù)3的中文譯文。與電吹風案相同的是，本案中證據(jù)3也是以外文文字表述公開時間，不過，合議組沒有采信的理由則為：即使請求人僅使用“Sep28,2012”字樣證明其公開時間，也需要核實該網(wǎng)站的其他內(nèi)容來確定證據(jù)3的公開狀態(tài)以及上述公開時間的真實性。這可以說是與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特性有關(guān)的特殊要求，或者說是對網(wǎng)站公信力的專門要求。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有易逝性，人為的主動修改和/或刪除均以不可視的方式實現(xiàn)，也導致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的消逝、篡改和刪除存在更多的不可控因素?！?】
目前，各國專利局普遍通過網(wǎng)站運營者的性質(zhì)來判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源網(wǎng)站的“可信度”，并將其分為三類：
（1）具有非常嚴格管理制度的網(wǎng)站；
?。?）具有規(guī)范管理制度的網(wǎng)站或具有較強公信度的公司門戶網(wǎng)站；
?。?）管理不規(guī)范的網(wǎng)站、內(nèi)容由個人上傳和維護的網(wǎng)站【7】。
因此，當需要對外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源網(wǎng)站進行可信度評判時，就必須要求其提交外文文字部分的中文譯文。
在紙箱成型機專利無效案【8】中，證據(jù)5為YouTube的香港網(wǎng)頁上的四個視頻的下載網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)聲明書，專利權(quán)人先是質(zhì)疑其真實性、合法性，理由為“四個視頻的下載網(wǎng)頁上既有中文也有英文，不符合常理”。對此，合議組認為：作為香港地區(qū)的網(wǎng)址，網(wǎng)頁上同時具有中文和英文符合香港地區(qū)的語言、文字習慣。但是，由于證據(jù)5各網(wǎng)頁均具有中英文內(nèi)容，特別是四個視頻的標題均為英文，故其應(yīng)屬外文證據(jù)，但請求人在舉證期限內(nèi)并未提交相關(guān)內(nèi)容的中文譯文，因此，證據(jù)5視為未提交。
該案中，一方面，在原網(wǎng)頁上以中英文同時出現(xiàn)的文字部分，由于內(nèi)容可以相互對照，相當于具有了中文譯文，因此，不涉及再提交譯文的問題。另一方面，請求人作為證據(jù)使用的四個視頻由視頻和對應(yīng)的標題組成，而標題為純英文，屬于外文證據(jù)。據(jù)了解，雖然并未單獨提交中文譯文，但是，請求人在以證據(jù)5-3作為最接近現(xiàn)有技術(shù)評述權(quán)利要求1的創(chuàng)造性時，在技術(shù)比對表中明確提供了其視頻名稱的中文譯文：“附件16視頻的名稱為瓦楞紙的紙箱成型機”，即實質(zhì)上明確了相關(guān)外文的中文含義。而且，證據(jù)5-3中出現(xiàn)了“金鉤”二字，且在視頻中出現(xiàn)了紙箱，因此，能夠確定證據(jù)5-3公開的是紙箱成型機。此種情形下，合議組仍然將證據(jù)5視為未提交，可謂是對包含視頻形式的外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)提出了過于嚴格的要求，證據(jù)形式上雖無可厚非，是否公允則另作他論。
在壓痕機專利無效案【9】中，證據(jù)3為由由香港公證的標題為“Valve sack Bottomer W＆H AD2360/16-PARROQUIANO，Co，Ltd．flv”的視頻，專利權(quán)人認為其中的外文部分沒有翻譯。請求人則主張，其使用的是證據(jù)3中的視頻，不使用外文文字部分。
合議組認為，證據(jù)3中youtube網(wǎng)站的視頻所公開的技術(shù)內(nèi)容可以作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)用于評價本專利的創(chuàng)造性。本案的處理方式與電吹風案比較類似，即合議組認為外文文字部分并不會對待證事實產(chǎn)生影響，或者說，無中文譯文不影響相關(guān)事實查明的，可以不附中文譯本。
值得注意的是，壓痕機案和電吹風案的決定作出時間都早于紙箱成型機案的決定作出時間，在專利無效審查依據(jù)的法律法規(guī)相同的前提下，只能說明不同合議組對外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中文譯文的審查標準不盡相同。
二、法律法規(guī)和司法觀點梳理
上述案例對于中文譯文的不同要求和處理方式客觀上反映了專利審查實務(wù)中標準不一致的現(xiàn)象，因此，需要從法律層面重新探討中文譯文提交的必要性。
?。?strong>一）在民事法律層面
我國《民事訴訟法》第七十三條規(guī)定，提交外文書證，必須附有中文譯本?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修訂）》第十七條規(guī)定，當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當附有中文譯本。
中文是我國的唯一法定官方語言，使用中文進行訴訟活動不僅是國家司法主權(quán)的體現(xiàn)，而且作為我國民事訴訟主體，外語普及程度尚且偏低，也不具備精準翻譯外文文字的能力，因此，在民事訴訟活動中，要求外文書證或者外文說明資料應(yīng)當附有中文譯文是必要的。不過，這里只限定了書證和說明資料。而對于圖片、圖像、視頻、聲音等形式的外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)部分，是否需要提交中文譯文，則并未直接作出明文規(guī)定。
2021年4月，北京市高級人民法院發(fā)布了《北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)則指引》，其第一部分總則第1.26節(jié)規(guī)定，當事人提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)附有中文譯本。外文書證僅部分內(nèi)容與待證事實有關(guān)的，可以僅附與該有關(guān)部分對應(yīng)的中文譯本；僅附圖部分與待證事實有關(guān)，無中文譯本不影響相關(guān)事實查明的，可以不附中文譯本。對方當事人能夠證明未翻譯部分對翻譯部分或附圖部分的內(nèi)容有影響的，需提供全文的中文譯本。該規(guī)定在民事司法實務(wù)的操作層面對外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中文譯文的必要性進行了詳細的釋明。按照該規(guī)定，如果當事人提交的證據(jù)使用的并不涉及外文文字部分，則可以不強制要求其提交中文譯文，換句話說，不會因為未提交中文譯文而視為未提交該證據(jù)。
（二）在行政法律層面
雖然《行政訴訟法》并未對使用中文和提交中文譯文作出要求，但是根據(jù)《最高人民法院行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第十七條的規(guī)定，當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。
與民事法律只要求外文書證不同，行政法律還對外國語視聽資料提出了翻譯的具體要求：應(yīng)當附有中文譯文，而且對翻譯的準確性和翻譯資質(zhì)提出了要求。這也充分體現(xiàn)了行政訴訟當事雙方不平等的訴訟地位，由第三方提供翻譯準確的譯本相對于民事的當事人自己主張的譯本可信度高，更能避免當事人在答辯對抗時的信息、實力的不平衡和不對稱，從而保證訴訟過程和結(jié)果的公正性。
國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利復審和無效審查程序?qū)儆谛姓袨椋趯ψC據(jù)的形式要求上理應(yīng)遵照上述規(guī)定。
根據(jù)《專利法實施細則》（2010修訂）第三條的規(guī)定，提交的各種證件和證明文件是外文的，國務(wù)院專利行政部門認為必要時，可以要求當事人在指定期限內(nèi)附送中文譯文；期滿未附送的，視為未提交該證件和證明文件。
《專利審查指南》（2010年修訂）第四部分第八章2.2.1節(jié)規(guī)定，（1）當事人提交外文證據(jù)的，應(yīng)當提交中文譯文，未在舉證期限內(nèi)提交中文譯文的，該外文證據(jù)視為未提交。（2）當事人可以僅提交外文證據(jù)的部分中文譯文。該外文證據(jù)中沒有提交中文譯文的部分，不作為證據(jù)使用。但當事人應(yīng)專利復審委員會的要求補充提交該外文證據(jù)其他部分的中文譯文的除外。（3）對方當事人對中文譯文內(nèi)容有異議的，應(yīng)當在指定的期限內(nèi)對有異議的部分提交中文譯文。沒有提交中文譯文的，視為無異議。對中文譯文出現(xiàn)異議時，雙方當事人就異議部分達成一致意見的，以雙方最終認可的中文譯文為準。雙方當事人未能就異議部分達成一致意見的，必要時，專利復審委員會可以委托翻譯。
由上述規(guī)定可知：首先，《專利審查指南》的“外文證據(jù)”明顯內(nèi)涵和外延都可以包括外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中的文字、圖片、圖像、視頻、聲音等形式。其次，中文譯文必須在舉證期限內(nèi)提交。根據(jù)《專利法實施細則》（2010修訂）第六十七條的規(guī)定，請求人補充證據(jù)的期限為1個月，逾期的國家知識產(chǎn)權(quán)局可以不予考慮。第三，無效程序中對外文證據(jù)的中文譯文的翻譯資質(zhì)并無特殊要求。第四，當事人可以僅提交部分譯文。
需要注意的是，此處對部分譯文的理解，實務(wù)中的觀點并不是一致的。按照電吹風機和壓痕機專利無效案的觀點，可以完全不提交外文文字的中文譯文，而只采納視頻部分。但是，按照紙箱成型機專利無效案的觀點，則必須提交譯文。也就是說，前款對提交譯文的要求是必須滿足的前置條件。如果不提交譯文，將會直接導致該外文證據(jù)視為未提交。只有提交了譯文，才會采納已經(jīng)作出翻譯的證據(jù)部分。
對此，在中興公司、美商內(nèi)數(shù)位公司專利行政管理再審案【10】中，最高院認為，《專利審查指南》的上述規(guī)定“應(yīng)理解為一種適用于一般情況的原則性規(guī)定，容許在特殊情況下存在例外。例如，如果該外文證據(jù)內(nèi)容短小，無效宣告程序的雙方當事人對于相關(guān)外文的中文含義并無爭議，專利復審委員會亦不認為有專門提供中文譯文的必要，此時便存在無需單獨提交中文譯文的可能性。”
具體到本案，首先，在無效宣告程序中，美商內(nèi)數(shù)位公司雖對“Lastmodified”一詞的中文含義提出過異議，但最終經(jīng)協(xié)商各方當事人對于該英文詞組的中文含義已無異議，均認可其中文含義是“最后修訂日期”。專利復審委員會在此基礎(chǔ)上亦未要求中興公司單獨提交中文譯文。因此，本案事實上已經(jīng)不存在另行單獨提交中文譯文的必要。其次，中興公司在無效宣告程序中已經(jīng)通過意見陳述書、口頭陳述等方式對“Lastmodified”一詞的中文含義進行了解釋和說明，已經(jīng)對該外文詞匯進行了實質(zhì)性翻譯。最后，美商內(nèi)數(shù)位公司在無效宣告程序中并沒有對中興公司未提交附件 6 和附件 7 的中文譯文提出異議，表明其認可無需另行提交中文譯文。由此可見，最高院對于“中文譯文”秉持的是實質(zhì)的必要性觀點，而不是形式上的必要性。
三、必要性判斷標準歸納
從上文的分析可以得出，對于中文譯文提交的必要性，民事法律和行政法律及其司法觀點都支持以實質(zhì)的必要性為判斷原則。鑒于外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形式多樣化，有必要按照其證據(jù)形式分別對必要性判斷標準進行梳理。
首先，對于需要以外文文字部分作為待證事實的外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，可以直接將其劃歸為書證類型，根據(jù)民事法律和行政法律的相應(yīng)規(guī)定，要求其必須提交中文譯文，否則，視為未提交該證據(jù)。
其次，對于諸如圖片、圖像、視頻、聲音等形式的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中以文字或者語言描述與案件待證事實有關(guān)的內(nèi)容部分，也應(yīng)參照外文書證的要求，并結(jié)合其他法律和司法規(guī)定，要求當事人提交符合要求的中文譯文。按照現(xiàn)有的取證方式的不同，外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有的表現(xiàn)為對網(wǎng)頁或者視頻的截圖和打印，此類可以直接按照書證的標準進行對應(yīng)翻譯；有的表現(xiàn)為對音頻和視頻的錄制后制作的介質(zhì)，例如U盤、光盤等。對此，可以對其中的外文文字或者外文語音部分單獨制作翻譯文檔。
第三，在判斷中文譯文必要性時，應(yīng)當綜合考慮證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容和證明目的等因素。即便當事人并未主張使用外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的文字部分證明案件事實，但是，若其與證據(jù)的來源網(wǎng)站的資質(zhì)有關(guān)，或者對使用的證據(jù)部分具有補充說明作用，或者與證據(jù)的公開時間的真實性和證據(jù)的合法性有關(guān)，則仍然有必要提交該外文文字部分的中文譯文。
第四，充分尊重和考慮當事人的意見。外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)最終是用來對案件的爭議事實進行證明的材料，如果雙方當事人對外文文字部分的翻譯并不存在異議，或者對是否提交中文譯文并無爭議的情況下，行政和司法機關(guān)也可以不要求提交中文譯文，而直接使用未提交譯文的其余部分的證據(jù)繼續(xù)審查。換句話說，當事人是否對外文文字提出異議是判斷提交中文譯文必要性重要依據(jù)。
第五，合理分配中文譯文的舉證責任。由于提交中文譯文的目的在于準確的界定證據(jù)內(nèi)容，舉證一方的當事人首先具有提交中文譯文的責任。對方當事人如果認為譯文不準確，則按照誰主張，誰舉證的原則，應(yīng)當由其承擔提交修改后的譯文的舉證責任，并承擔舉證不能的后果。當然，按照《專利審查指南》的規(guī)定，如果雙方意見不統(tǒng)一的情形下，可以由行政或者司法機關(guān)委托第三方翻譯機構(gòu)進行翻譯。
四、結(jié)語
早在2017年年底，中興公司、美商內(nèi)數(shù)位公司專利行政管理再審案即司法確認了中文譯文必要性判斷實質(zhì)性標準和原則。但是，發(fā)生在其后的專利無效案件中仍然有紙箱成型機專利無效案那樣的觀點。
對于提交中文譯文的必要性判斷，無論是行政機關(guān)在具體的專利審查實務(wù)中的此案與彼岸的審查標準不一致，還是司法機關(guān)與行政機關(guān)在同一專利無效案件前后審查程序中的觀點差別，歸根到底是由于行政、司法不僅各自為政，而且法律法規(guī)不能及時更新和調(diào)整導致。
目前，新《專利法》已經(jīng)于2021年6月1日正式實施，但是與其配套的《專利法實施細則》和《專利審查指南》仍然沒有最終確定下來。有關(guān)立法機關(guān)和部門應(yīng)該借本次修訂機會，認真總結(jié)已有司法判例中的判斷原則和司法精神，從外文網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本特性出發(fā)，秉持實質(zhì)的必要性判斷標準，重新梳理細則和指南中有關(guān)的條文和章節(jié)的具體規(guī)定，統(tǒng)一用詞用語，合理設(shè)置提交中文譯文的必要性要求，以求盡量統(tǒng)一行政與司法的審查標準，避免前后審查不一致現(xiàn)象，減少錯誤的審查結(jié)論，簡化和減輕當事人的舉證程序和責任。
注釋
【1】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利實務(wù)中的問題討論[J].專利代理，2021(3):77。
【2】楊光.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本特性[J].政法學刊，2013（4），30（2）:112。
【3】楊光.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本特性[J].政法學刊，2013（4），30（2）:114-115。
【4】國家知識產(chǎn)權(quán)局第48826號無效宣告請求審查決定書。
【5】國家知識產(chǎn)權(quán)局第50679號無效宣告請求審查決定書。
【6】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利實務(wù)中的問題討論[J].《專利代理》，2021(3):77。
【7】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利實務(wù)中的問題討論[J].《專利代理》，2021(3):79。
【8】國家知識產(chǎn)權(quán)局第51541號無效宣告請求審查決定書。
【9】國家知識產(chǎn)權(quán)局第49424號無效宣告請求審查決定書。
【10】最高人民法院第（2017）最高法行申4798號行政裁定書。