文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 喬恒力
一、基本案情
宜蘭食品工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“申請人”）在第30類“巧克力飲料，茶，茶飲料，糖，糖果，巧克力，蜂蜜，餅干，糕點，粥，谷類制品，方便面，方便粉絲，以谷物為主的零食小吃，以米為主的零食小吃，米果（膨化食品），食用淀粉，冰淇淋，除香精油外的食物用調(diào)味品，酵母，家用嫩肉劑，攪稠奶油制劑，食用預(yù)制谷蛋白”商品上申請注冊的第41655194號“巧克蕾特+CHOCOLATE”商標（以下簡稱“申請商標”）。經(jīng)國家商標局審查，決定駁回該商標的注冊申請，關(guān)于絕對理由部分如下：該標識含有“CHOCOLATE”，使用在“巧克力飲料；巧克力”以外的商品上，易使消費者產(chǎn)生誤認，不得作為商標使用。
申請人認為駁回理由不成立，要求對本案進行復(fù)審，請求對第41655194號“巧克蕾特+CHOCOLATE”商標予以初步審定。
本案經(jīng)駁回復(fù)審，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標評審委員會認為：申請商標雖含有“CHOCOLATE”，但整體用在除“巧克力飲料；巧克力”以外的商品上，相關(guān)公眾不會將其原料口味等特點產(chǎn)生誤認，未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所指的情形。申請商標在復(fù)審商品上的注冊申請予以初步審定。
涉案商標標樣如圖所示：
二、案件分析
商標標志本身和實際使用情況來看，申請商標是否具有《商標法》第十條一款（七）項所規(guī)定的欺騙性，可具體分析如下：
首先，申請商標“ 
”由中文與英文共同構(gòu)成，就中國相關(guān)公眾的認知習(xí)慣而言，會將其中的中文部分“巧克蕾特”作為標識的主要識別與認讀部分，不會將標識拆分后，僅對標識的英文部分先翻譯再識別、認讀。
其次，對于大多數(shù)中國消費者來說，申請商標中的英文部分“CHOCOLATE”并非生活中常用詞匯，中國相關(guān)公眾對此并不熟悉，當看到申請商標“巧克蕾特CHOCOLATE”這一中英文組合時會直接將中文部分加以認讀和識別，呼叫為中文【qiao ke lei te】。退一步講，即使部分消費者知曉該英文的含義，基于特殊的語言環(huán)境，在實際認讀過程中也習(xí)慣于首先將其作為字母的組合進行識別，而不會第一反應(yīng)就將英文翻譯后與其中文含義對應(yīng)起來。
在（2015）京知行初字第3243號行政判決書中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出：“......相關(guān)公眾在購買商品時多會通過兩種方式對商標進行主動或被動的認知或記憶：一為通過“聽覺”感知該商標的呼叫；一為通過“視覺”感知該商標的外形。上述情形決定了與聽覺及視覺印象密切關(guān)聯(lián)的“讀音”及“外形”要素對于相關(guān)公眾的記憶或認知具有重要作用，商標的含義要素則不重要。原因在于，相關(guān)公眾在看到外文商標時，通常并不會將其先翻譯成中文，然后在進行認知或記憶，而仍是會將該商標的“外形”及“讀音”作為記憶對象，即便相對于較為簡單常見的外文詞匯亦是如此。例如，“ONLY”雖屬于常見英語單詞，具有“唯一”的含義，但相關(guān)公眾仍會直接將其認讀為“ONLY”，而不會將其翻譯為“唯一”以認讀并記憶。”
也正因此，相關(guān)公眾在看到申請商標“巧克蕾特+CHOCOLATE”時，不會單獨識別其中的英文部分“CHOCOLATE”，更不會將其翻譯為中文“巧克力”，而是作為一個整體進行認讀與識別，申請商標使用在“巧克力飲料，茶”等商品上，不會導(dǎo)致消費者的誤認，可以作為商標使用。
最后，如在先已有眾多包含“薯片”的商標在第30類商品上被核準注冊，如“薯片王子”、“薯片日記”、“薯片情書”等。可知，根據(jù)審查一致性原則，含有中文“巧克力”的商標也同樣應(yīng)被核準注冊在除“巧克力”等之外的商品上，何況申請商標中的“CHOCOLATE”并不會使相關(guān)公眾將其翻譯為中文“巧克力”再加以識別或認讀，因此根本不會對其原料口味等特點產(chǎn)生誤認。
三、通過本案引發(fā)的思考
《商標法》第十條一款（七）項規(guī)定：下列標志不得作為商標使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的。
《商標審查標準》對此進一步規(guī)定：帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，包括以下情形：容易使公眾對商品的種類、主要原料、成分等特點產(chǎn)生誤認的。
北京市高級人民法院（2016）京行終3158 號行政判決書中認為：在判斷某一標志是否具有欺騙性時，應(yīng)以相關(guān)公眾的認知基礎(chǔ)，如果根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關(guān)公眾的通常認識等并不足以引人誤解的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
全國人大法工委在《中華人民共和國商標法釋義》中對于前述《商標法》第十條一款（七）項規(guī)定的解釋是：保證商品、服務(wù)的質(zhì)量，是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)提供者的責任，本法明確要求商標使用人對其使用商標的商品質(zhì)量負責。而帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，會誤導(dǎo)消費者，使其在錯誤認識的基礎(chǔ)上進行消費，其利益也就會由此受到損害。為保護消費者的權(quán)益，對帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，禁止作為商標使用。
在類似案件中的處理思路可參考下述角度：
?。ㄒ唬┥虡藰酥颈旧恚合M者是否會將其進行單獨識別，從而導(dǎo)致其對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認；
（二）實際使用中：是否存在其他認讀與識別部分，是否在商品包裝上對商品的生產(chǎn)方式或原料進行標識，或是否已與申請人一方形成了唯一對應(yīng)關(guān)系，從而在實際使用中不存在導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認的情形；
（三）審查一致性原則：是否存在與系爭商標情況類似的在先注冊商標則顯得尤為重要，可作為申請商標核準注冊的重要參考。