文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 索林博
一、案情簡介及決定結(jié)果
(一)案情簡介
宜蘭食品工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“申請人”）在第30類商品上申請注冊的第37002587號“苦苦及圖”商標(biāo)（以下簡稱“申請商標(biāo)”），經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查，決定駁回該商標(biāo)的注冊申請，理由如下：
該標(biāo)識作為商標(biāo)，使用在所指定商品上，僅直接表示了商品的口味特點，不得作為商標(biāo)注冊。
申請人認為駁回理由不成立，申請商標(biāo)并非僅直接表示商品的口味，其注冊未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，要求對本案進行復(fù)審，請求對第37002587號“苦苦及圖”商標(biāo)予以初審公告。
涉案商標(biāo)標(biāo)樣如下：
(二)決定結(jié)果
國家知識產(chǎn)權(quán)局認為：申請商標(biāo)使用在指定商品上，并未直接表示商品的口味特點，未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項所指情形的規(guī)定，應(yīng)予初步審定。
二、案件具體分析
《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“僅直接表示”是指商標(biāo)僅由對指定商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成或者商標(biāo)雖然包含其他構(gòu)成要素，但整體上僅直接表示。
1.申請商標(biāo)“苦苦”在先具有合法的注冊基礎(chǔ)，本案申請商標(biāo)屬于對在先商標(biāo)的補充注冊
根據(jù)最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》規(guī)定：“……注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握《商標(biāo)法》有關(guān)保護在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公告已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。”
《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第八條規(guī)定：商標(biāo)注冊人的基礎(chǔ)注冊商標(biāo)經(jīng)過使用獲得一定知名度，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾將其在同一種或者類似商品上再后申請注冊的相同或近似商標(biāo)與其基礎(chǔ)注冊商標(biāo)聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標(biāo)的商品均來自該商標(biāo)注冊人或與其存在特定聯(lián)系，基礎(chǔ)注冊商標(biāo)的商業(yè)信譽可以在再后申請注冊的商標(biāo)上延續(xù)。
申請人早在2014年8月18日就已經(jīng)在第30類、第32類上分別申請注冊了“苦苦”商標(biāo)，而申請人在先商標(biāo)的獲準(zhǔn)注冊足以說明“苦苦”商標(biāo)并非只表示商品的口味特點。本案申請商標(biāo)與之在先商標(biāo)標(biāo)識完全相同，商品相同、類似，是對在先商標(biāo)的補充注冊。
2.申請商標(biāo)具有特定含義，并非僅直接表示商品的口味特點
眾所周知，衡量商標(biāo)是否直接表示商品的口味特點，應(yīng)以相關(guān)公眾的通常認知為依據(jù)，結(jié)合商標(biāo)標(biāo)識本身的含義進行綜合考量。
在對商標(biāo)進行含義解釋時，萬不可將其割裂開來，進行個字認讀，應(yīng)以商標(biāo)整體構(gòu)成要素進行統(tǒng)一認讀。申請商標(biāo)“苦苦”為統(tǒng)一而不可分割的整體，系固有詞匯，具有固定的含義指向。常見于相關(guān)公眾的口語表述中，如辛辛苦苦、苦苦哀求等詞語，具有堅決、執(zhí)著、懇切等含義。
因此，申請商標(biāo)“苦苦”申請注冊在第30類的“冰淇淋、糖果、糖、蜂蜜、月餅、糕點、餅干、粥、方便面”等商品上，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認知，申請商標(biāo)“苦苦”并非僅直接表示商品的口味特點，在指定商品上注冊使用能夠起到標(biāo)識、區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，符合《商標(biāo)法》對于注冊商標(biāo)的基本要求。
3.申請商標(biāo)經(jīng)申請人長期使用和廣泛宣傳已經(jīng)具有一定知名度和影響力
《商標(biāo)法》第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
顯著性可以通過使用取得或者加強，不具有顯著性或者顯著性較弱的標(biāo)志經(jīng)過長期使用后，成為表達某種商品或服務(wù)的專用標(biāo)志，獲得了第二含義，成為具有顯著性和識別性的商標(biāo)。
而本案申請商標(biāo)本身具有較強的顯著性，且申請人對“苦苦”品牌進行了大量的宣傳和使用，同時“苦苦”品牌與申請人的“旺旺”、“旺仔”馳名商標(biāo)聯(lián)合使用，承載了“旺旺”、“旺仔”馳名商標(biāo)的廣泛商譽?？梢?，經(jīng)過申請人多年來對申請商標(biāo)進行的大量宣傳和使用，申請商標(biāo)已經(jīng)積累了極高的知名度和認可度，并與申請人形成了唯一對應(yīng)關(guān)系，使得申請商標(biāo)的顯著性進一步增強。
三、思考
商標(biāo)是否構(gòu)成直接表示商品口味等特點，應(yīng)著眼于相關(guān)公眾的通常認知，并且結(jié)合商標(biāo)標(biāo)識本身的含義進行綜合考量。
同時，國人一般都怕“打官司”，尤其是面對商標(biāo)被以絕對理由駁回這一情況，很多商標(biāo)申請人放棄復(fù)審，導(dǎo)致自身的合法權(quán)益未受到合理、合法的保護，同時因設(shè)計商標(biāo)所付出的成本也白白打了水漂。鑒于此，筆者建議申請人當(dāng)面臨商標(biāo)被駁回這一情形，應(yīng)積極聯(lián)系專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)，與其進行探討分析后，再做決定。