文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：人工智能領(lǐng)域的專利申請是否符合專利保護(hù)客體的規(guī)定，進(jìn)而能否獲得專利權(quán)，是人們十分關(guān)心的問題。為了進(jìn)一步明確相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年12月31日發(fā)布了關(guān)于修改《專利審查指南》（后文簡稱“2019年修改的《審查指南》”）的公告，對于包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征的專利申請，如何判斷其是否符合專利保護(hù)客體、如何進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷，進(jìn)行了具體的說明。在2020年11月10日發(fā)布的《專利審查指南修改草案（第二批征求意見稿）》（后文簡稱“2020年《征求意見稿》”）中，同樣涉及上述內(nèi)容。本文重點(diǎn)針對這兩次修改中的相關(guān)內(nèi)容，對涉及人工智能方案的專利保護(hù)客體判斷問題進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞：人工智能、保護(hù)客體、創(chuàng)造性、算法、技術(shù)特征
人工智能技術(shù)當(dāng)前正得到迅速的發(fā)展。對于“人工智能”的定義，眾說紛紜。我國制定的《人工智能標(biāo)準(zhǔn)化白皮書2018》認(rèn)為，人工智能是利用數(shù)字計(jì)算機(jī)或者數(shù)字計(jì)算機(jī)控制的機(jī)器模擬、延伸和擴(kuò)展人的智能，感知環(huán)境、獲取知識并使用知識獲得最佳結(jié)果的理論、方法、技術(shù)及應(yīng)用系統(tǒng)。
由于人工智能技術(shù)能夠大幅促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益，因此，人工智能領(lǐng)域的專利申請當(dāng)前呈現(xiàn)大幅增加的趨勢，此類專利申請是否屬于專利保護(hù)客體由此成為業(yè)內(nèi)十分關(guān)注的問題。在我國，有關(guān)是否屬于專利保護(hù)客體的判斷，是依據(jù)《中華人民共和國專利法(2020年修正)》（后文簡稱“《專利法》”）第二十五條以及第二條二款來進(jìn)行的。
1 基于《專利法》第二十五條的判斷
涉及人工智能的專利申請是否屬于專利保護(hù)客體，首先要判斷其是否屬于《專利法》第二十五條中所規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”，如果屬于，則該專利申請不屬于專利保護(hù)客體。
1.1 何謂“智力活動的規(guī)則和方法”
《專利審查指南2010》（后文簡稱為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節(jié)中就智力活動的規(guī)則和方法進(jìn)行了說明，其指出：
智力活動，是指人的思維運(yùn)動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法【1】。
從上述定義可見，智力活動的根本屬性在于主觀性或抽象性，由此，用于對其進(jìn)行指導(dǎo)的“智力活動的規(guī)則和方法”，則也具備主觀性或抽象性的特點(diǎn)。由于專利只能用來保護(hù)針對客觀世界的改造成果，不能用來禁錮人的思想，因此，具有主觀性的智力活動規(guī)則和方法顯然不能獲得專利保護(hù)；而如果針對抽象性內(nèi)容提供專利保護(hù)，則會給予專利申請人過大的專利權(quán)利【2】，阻礙技術(shù)的創(chuàng)新，由此也不應(yīng)對具有抽象性特點(diǎn)的智力活動規(guī)則和方法提供專利保護(hù)。
1.2 《專利法》第二十五條的判斷方式
《審查指南》中指出：如果一項(xiàng)權(quán)利要求僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。如果一項(xiàng)權(quán)利要求在對其進(jìn)行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。
上述判斷方式中，需要引起我們注意的是“僅僅涉及”以及“又包含”這樣的表述。這兩處表述體現(xiàn)出《專利法》第二十五條所進(jìn)行的是方案中是否“不存在”技術(shù)特征的判斷，而不是一個是否“存在”智力活動的規(guī)則和方法的判斷。對應(yīng)于人工智能類的專利申請，如果在該專利申請的權(quán)利要求中僅僅包含算法的內(nèi)容，不具備任何的技術(shù)內(nèi)容，那么，這樣的權(quán)利要求會被確定為不屬于專利保護(hù)客體。
我們或者可以將這種方案限定的內(nèi)容中只有例如算法這樣的非技術(shù)特征而不具有任何技術(shù)特征的權(quán)利要求，稱為“非混合”型權(quán)利要求。所謂的“非混合”，是指其并沒有混合有任何技術(shù)的內(nèi)容。
1.3 判斷示例
對于非混合型權(quán)利要求，《審查指南》給出了相關(guān)的判斷示例。在涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的審查示例中，其中的【例1】為“利用計(jì)算機(jī)程序求解圓周率的方法”，【例3】為“一種全球語言文字通用轉(zhuǎn)換方法”。這兩個案例的權(quán)利要求中，均是僅僅在主題名稱中限定包括了計(jì)算機(jī)，而限定的內(nèi)容則全部為智力活動的規(guī)則和方法，由此，這兩個案例均被判定為屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)客體。
2 基于《專利法》第二條二款所進(jìn)行的保護(hù)客體判斷
2.1 二條二款的判斷目標(biāo)
《專利法》第二十五條的判斷只是對方案中是否不具備技術(shù)性的要素的定性判斷，但即使具備技術(shù)性的要素，也不意味著這一方案就屬于專利保護(hù)客體，還需要判斷其是否屬于《專利法》第二條二款所規(guī)定的“新的技術(shù)方案”。
《專利法》第二條二款規(guī)定：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。
采用二條二款進(jìn)行專利保護(hù)客體的判斷，我們首要面臨的問題是，判斷目標(biāo)是誰。
回答這一問題，可以從為何要保護(hù)專利權(quán)出發(fā)來進(jìn)行。
為什么要保護(hù)專利權(quán)？有很多學(xué)說從不同的角度回答它。洛克勞動學(xué)說將“勞動”奉為圭臬，將勞動成果視為最自然不過的財(cái)產(chǎn)。黑格爾人格學(xué)說則將財(cái)產(chǎn)和人格聯(lián)系起來，當(dāng)“意志”表達(dá)為發(fā)明創(chuàng)造時，發(fā)明就成了“人格”的一部分。以休謨和邊沁為代表的功利主義學(xué)說則認(rèn)為促進(jìn)社會功利是保護(hù)發(fā)明的唯一理由【3】。
不論是上述哪種學(xué)說，我們都可以發(fā)現(xiàn)，其所保護(hù)的目標(biāo)均是某種“貢獻(xiàn)”。這種“貢獻(xiàn)”在洛克勞動學(xué)說中體現(xiàn)為人的“勞動”，在黑格爾人格學(xué)說中則是以意志表達(dá)的“發(fā)明創(chuàng)造”，在功利主義學(xué)說中則是以社會功利來作為“貢獻(xiàn)”。由此可見，“貢獻(xiàn)”是專利所保護(hù)的核心內(nèi)容。我們所進(jìn)行的專利保護(hù)客體的判斷，實(shí)質(zhì)上就是一個是否應(yīng)該提供專利權(quán)的判斷，從提供專利權(quán)的目的是為了對于發(fā)明人的“貢獻(xiàn)”提供保護(hù)出發(fā)，我們進(jìn)行專利保護(hù)客體判斷時的判斷目標(biāo)自然也應(yīng)該是發(fā)明人的“貢獻(xiàn)”所在。
如果說上述學(xué)說還過于抽象、久遠(yuǎn)的話，那么，以“貢獻(xiàn)”作為專利保護(hù)客體的判斷目標(biāo)，也可以從我國《專利法》的立法本意中找到依據(jù)。
我國《專利法》第一條中指出：為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法。其中，不論是《專利法》所鼓勵的“發(fā)明創(chuàng)造”，還是其所要提高的“創(chuàng)新”能力，都是基于發(fā)明人在技術(shù)上的“貢獻(xiàn)”所產(chǎn)生的。在《專利法》這一立法本意的指引下，結(jié)合其所“鼓勵”、“提高”的目標(biāo)，我們可以得知，在考慮相關(guān)方案是否屬于《專利法》的專利保護(hù)客體時，其判斷目標(biāo)應(yīng)關(guān)注于方案中的“貢獻(xiàn)”所在。
由此，我們在采用《專利法》二條二款進(jìn)行是否屬于專利保護(hù)客體的判斷時，不應(yīng)只關(guān)注于方案中是否存在技術(shù)特征，而是應(yīng)該將判斷目標(biāo)明確為方案中的“貢獻(xiàn)”所在，也就是所謂的“解決方案”，判斷該“解決方案”是否是采用技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)的。
2.2 二條二款的具體判斷內(nèi)容
明確二條二款的判斷目標(biāo)有何用處呢？這還要從2020年的《征求意見稿》中所給出的具體判斷方式說起。
對于采用二條二款所進(jìn)行的專利保護(hù)客體的判斷，2020年的《征求意見稿》保留了以技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果來判定是否屬于技術(shù)方案的判斷方式，但強(qiáng)化了技術(shù)手段在判斷中的中心地位，給出了當(dāng)解決方案采用了技術(shù)手段時，必然能夠解決技術(shù)問題并獲得技術(shù)效果的判斷思路；同時，《征求意見稿》還明確了計(jì)算機(jī)實(shí)施即為技術(shù)手段，并給出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”的兩種具體情形。相關(guān)的修改內(nèi)容為：
當(dāng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問題并獲得技術(shù)效果。所述計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段是指如下情形：
情形一，解決方案記載了計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、可編程設(shè)備等信息處理設(shè)備以及通過上述信息處理設(shè)備執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)控制和處理的內(nèi)容。
情形二，解決方案未包含計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、可編程設(shè)備等信息處理設(shè)備，但記載了通過執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序體現(xiàn)計(jì)算機(jī)控制和處理的內(nèi)容。例如，解決方案記載了通過執(zhí)行一種工業(yè)過程、測量或測試過程控制程序，對該工業(yè)過程、測量或測試過程各階段實(shí)施一系列控制的內(nèi)容。又如，解決方案記載了通過執(zhí)行一種技術(shù)數(shù)據(jù)處理程序，對該技術(shù)數(shù)據(jù)實(shí)施一系列技術(shù)處理的內(nèi)容。再如，解決方案記載了通過執(zhí)行一種系統(tǒng)內(nèi)部性能改進(jìn)程序，對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)各組成部分實(shí)施一系列設(shè)置或調(diào)整的內(nèi)容。
結(jié)合《征求意見稿》的上述修改，是不是只要在權(quán)利要求中具備計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段，該權(quán)利要求就能夠符合《專利法》第二條二款的規(guī)定呢？進(jìn)一步的，如果人工智能方案的創(chuàng)新僅在于提出了一個新的算法，當(dāng)我們在權(quán)利要求中限定該算法采用計(jì)算機(jī)來實(shí)現(xiàn)，這樣的方案是不是就能夠通過二條二款的審查，進(jìn)而通過新穎性、創(chuàng)造性的審查，從而獲得授權(quán)呢？這是否意味著專利保護(hù)客體的范圍被大幅放開了呢？
答案并非如此?；卮疬@一問題，恰恰要用到我們之前所分析的二條二款的判斷目標(biāo)。
2.3 《征求意見稿》的修改并沒有大幅對專利保護(hù)客體予以放寬
（1）《征求意見稿》中的“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”是“解決方案”中的手段
正如我們之前所分析的那樣，二條二款的判斷目標(biāo)是方案中的“貢獻(xiàn)”所在，也就是所謂的“解決方案”。由此，并不能僅僅基于整體方案中存在技術(shù)特征就認(rèn)為該方案符合二條二款的要求，而是應(yīng)該通過判斷“解決方案”中是否存在技術(shù)特征，來判斷該方案是否符合二條二款的要求。
具體而言，在《征求意見稿》中提及的“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，被限定為是“解決方案”中的手段，并非僅僅是“方案”或者“權(quán)利要求”中的手段?！墩髑笠庖姼濉返脑谋硎鰹椋寒?dāng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段。由此，按照《征求意見稿》的規(guī)定，并不是權(quán)利要求中具備滿足“情形一”或者“情形二”的計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段就可以了。在分析手段是否為計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段之前，先要明確該手段是否是用以解決申請文件中所聲稱要解決的問題的手段，只有具備此種邏輯關(guān)系，該手段才是“解決方案”所利用的手段，進(jìn)而在該手段符合“情形一”或“情形二”時，其才是計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，才能由此確定方案解決了技術(shù)問題、帶來了技術(shù)效果，符合《專利法》二條二款的規(guī)定。上述判斷思路在《征求意見稿》所提供的示例中有明確的體現(xiàn)。
（2）判斷示例及啟示
例如，在【例3】中，強(qiáng)調(diào)了“該方法記載了通過執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)ο鹉z硫化時間進(jìn)行精確、實(shí)時控制的內(nèi)容，利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，在【例4】中，強(qiáng)調(diào)了“該方法記載了移動計(jì)算設(shè)備和遠(yuǎn)端服務(wù)器以及通過這些設(shè)備實(shí)現(xiàn)對存儲容量擴(kuò)充的控制和處理的內(nèi)容，利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”。在上述分析中，被確定作為“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”均對應(yīng)于用來解決方案中所提出的問題，從而滿足了“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，最終，這些案例的判斷結(jié)論均是符合專利法二條二款的規(guī)定。類似的判斷思路在《征求意見稿》的【例5】和【例6】中也有體現(xiàn)。
在《征求意見稿》的【例7】中，給出了不符合專利法二條二款的一個判斷示例。該案例的權(quán)利要求為：
一種土地監(jiān)管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：
獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價和購買者特征，所述購買者特征包括購買者購買的土地?cái)?shù)量、購買者購買的土地中閑置的土地?cái)?shù)量；
獲取未閑置土地的土地特征；
獲取待抽樣土地的土地特征；
根據(jù)所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算。
對于該權(quán)利要求，《征求意見稿》中指出，該解決方案是通過設(shè)置待抽樣土地閑置可能性的計(jì)算要素從而提供一種土地監(jiān)管抽樣方法。該解決方案未記載任何計(jì)算機(jī)等信息處理設(shè)備以及通過上述信息處理設(shè)備執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)控制和處理的內(nèi)容。雖然該方案記載了通過智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算，但是僅記載通過智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算不能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)對抽樣過程的控制和處理。該方案所采用的手段是根據(jù)人為設(shè)定的指標(biāo)來計(jì)算待抽樣土地閑置概率，不構(gòu)成技術(shù)手段，所要解決的問題是隨機(jī)抽樣導(dǎo)致不利于監(jiān)管的問題，不構(gòu)成技術(shù)問題，獲得的效果僅僅是提高土地抽樣的針對性，以便對土地進(jìn)行有效監(jiān)管，不是技術(shù)效果。因此，該發(fā)明專利申請的解決方案未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，不屬于《專利法》第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案，不屬于專利保護(hù)的客體。
從上述分析可以看出，盡管該案例的權(quán)利要求中具備“通過智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算”這一內(nèi)容，但由于該內(nèi)容“不能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)對抽樣過程的控制和處理”，由此并不屬于“解決方案”的一部分。實(shí)際上，在上述分析的一開始，所提及的“解決方案”中只是包含“設(shè)置計(jì)算要素”的內(nèi)容而并不包括上述“計(jì)算”的內(nèi)容。在上述“計(jì)算”并非解決方案中所包含的內(nèi)容的情況下，即使其采用計(jì)算機(jī)來實(shí)現(xiàn)，也并不滿足《征求意見稿》中“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，由此，該案例的最終結(jié)論為不符合專利法二條二款的規(guī)定。
由此可見，不能認(rèn)為只要在權(quán)利要求中具備計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段，該權(quán)利要求所要保護(hù)的方案就能符合《專利法》二條二款的規(guī)定。如果計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段和申請文件中聲稱要解決的問題無關(guān)，那么，該手段并非是“解決方案”的一部分，其并不能被判定為屬于“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，由此也就不能進(jìn)而得出符合《專利法》二條二款規(guī)定的結(jié)論了。
相比于之前我們提及的沒有包含有任何技術(shù)的內(nèi)容的“非混合”型權(quán)利要求，如上所分析的在權(quán)利要求中包括了例如計(jì)算機(jī)實(shí)施這樣的技術(shù)手段，但該手段卻并非對應(yīng)于用以解決申請文件中所聲稱要解決的問題，這樣的權(quán)利要求我們可以稱之為“半混合”型權(quán)利要求。
（3）引申討論
“半混合”型權(quán)利要求由于沒有將技術(shù)要素體現(xiàn)于“解決方案”中，因此仍然不滿足二條二款的規(guī)定。引申出去，如果我們將技術(shù)要素混合徹底，例如將計(jì)算機(jī)實(shí)施這一技術(shù)要素體現(xiàn)在“解決方案”的手段中，這樣的權(quán)利要求所保護(hù)的方案是否能夠符合二條二款的規(guī)定，進(jìn)而獲得專利權(quán)呢？
例如，我們將如上討論的【例7】簡單修改為如下權(quán)利要求：
一種土地監(jiān)管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價和購買者特征，所述購買者特征包括購買者購買的土地?cái)?shù)量、購買者購買的土地中閑置的土地?cái)?shù)量；
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取未閑置土地的土地特征；
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取待抽樣土地的土地特征；
根據(jù)所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算。
這樣修改后的權(quán)利要求，作為解決方案的內(nèi)容，獲取閑置土地、未閑置土地、待抽樣土地的土地特征過程中，均采用計(jì)算機(jī)來實(shí)施，由此應(yīng)該滿足解決方案中采用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段這一要求，進(jìn)而能夠必然得出該方案解決了技術(shù)問題、帶來了技術(shù)效果，從而滿足《專利法》二條二款的要求。對于這樣的在“解決方案”中“混合”進(jìn)技術(shù)要素的權(quán)利要求，我們可以稱之為“純混合”型權(quán)利要求。按照《征求意見稿》中的規(guī)定，這樣的“純混合”型權(quán)利要求是能夠通過二條二款的審查的。
那么，如果只是進(jìn)行上述簡單修改，就能使得該權(quán)利要求通過二條二款的審查，二條二款是否實(shí)質(zhì)上被架空了呢？這樣的權(quán)利要求如果最終獲得授權(quán)，是否明顯不合理呢？
首先回答第二個問題，這樣的權(quán)利要求盡管能夠通過保護(hù)客體方面的審查，但其很有可能在創(chuàng)造性審查過程中被指出并沒有提供技術(shù)上的貢獻(xiàn)，從而被認(rèn)為相對于現(xiàn)有技術(shù)不具有創(chuàng)造性。這實(shí)際上是以創(chuàng)造性評判的手段來解決保護(hù)客體判斷方面的問題，最終的不授權(quán)結(jié)論是一致的，只不過適用法條有所不同而已。這樣的審查思路在美國、歐洲都有明確的體現(xiàn)。
我們再回到第一個問題。一定程度上來說，通過對權(quán)利要求進(jìn)行技術(shù)上的“包裝”，是會使得其較為容易的通過二條二款的審查，但正如我們之前所分析的那樣，這樣的“包裝”后的權(quán)利要求，仍然會在創(chuàng)造性審查中就是否存在技術(shù)性貢獻(xiàn)而被質(zhì)疑乃至駁回。由此，即使基于《征求意見稿》的修改，使得二條二款的審查力度變?nèi)?，也會由于后續(xù)創(chuàng)造性審查的存在，導(dǎo)致本不具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案仍然不會獲得授權(quán)。實(shí)際上，《征求意見稿》對二條二款判斷方式的修改，準(zhǔn)確來說也并非是使二條二款的審查力度變?nèi)趿?，而是使得該判斷更為?zhǔn)確、易行了。
（4）《征求意見稿》的修改使得二條二款的判斷更為準(zhǔn)確、易行
《征求意見稿》對于二條二款判斷方式的核心修改為兩處：一處是提出了“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問題并獲得技術(shù)效果”，這實(shí)際上是體現(xiàn)了技術(shù)手段的二條二款判斷中的中心地位。在當(dāng)前的審查實(shí)踐中，一些情況下會基于問題并非技術(shù)問題，就得出手段并非技術(shù)手段、效果并非技術(shù)效果。這樣以問題為核心的判斷方式，導(dǎo)致對方案所采用的手段這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容缺少分析，再加上“技術(shù)”本身就屬于抽象的概念，難以準(zhǔn)確界定，因此經(jīng)常會由于這樣錯誤的審查方式導(dǎo)致一些原本有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案無法通過專利保護(hù)客體的審查?！墩髑笠庖姼濉分袕?qiáng)化“手段”在二條二款中判斷的中心地位，正是在準(zhǔn)確使用二條二款進(jìn)行判斷方面所進(jìn)行的明確規(guī)定。
《征求意見稿》對于二條二款判斷方式的另一處修改在于給出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”的兩個“情形”。通過這兩個具體化的“情形”，對于“技術(shù)手段”這一抽象概念給出了具體、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了“技術(shù)手段”的判斷難度。進(jìn)一步的，結(jié)合利用技術(shù)手段必然能夠解決技術(shù)問題、獲得技術(shù)效果的邏輯，使得二條二款整體上的判斷都能在一個清晰、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)下來進(jìn)行，以避免由于二條二款判斷標(biāo)準(zhǔn)的抽象導(dǎo)致錯誤判斷結(jié)論出現(xiàn)的問題。
由此可見，《征求意見稿》對于二條二款判斷方式的修改，性質(zhì)上來說是一個使得判斷更為準(zhǔn)確、可行的修改，并不是一個旨在擴(kuò)大保護(hù)客體范疇的修改。當(dāng)然，如果能夠在最終的修改中強(qiáng)調(diào)出，二條二款的判斷目標(biāo)是“解決方案”，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)出所謂“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”并不是方案中泛指的技術(shù)手段，而是一個用以解決相關(guān)技術(shù)問題、存在于“解決方案”中的技術(shù)手段，則能夠配合后續(xù)的例子，對于二條二款的判斷思路進(jìn)行更為明確的說明，從而避免人們產(chǎn)生二條二款由于此次修改而被架空的錯誤認(rèn)識。
同時應(yīng)該認(rèn)識到的是，對于人工智能這樣涉及專利保護(hù)客體問題的專利申請，一部分方案的保護(hù)客體判斷實(shí)際上被后置于創(chuàng)造性判斷中，通過創(chuàng)造性判斷中與現(xiàn)有技術(shù)的對比，來確定權(quán)利要求所保護(hù)的方案是否的確具備技術(shù)上的貢獻(xiàn)，進(jìn)而確定是否可以獲得專利權(quán)。
3 通過創(chuàng)造性判斷實(shí)現(xiàn)對于專利保護(hù)客體的兜底判斷
3.1 判斷思路
對于如何通過創(chuàng)造性的判斷實(shí)現(xiàn)對專利保護(hù)客體的兜底判斷，在2019年修改的《審查指南》中給出了具體的說明，其指出：如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，則應(yīng)該將該特征與所述技術(shù)特征作為一個整體來加以考慮。反之，則應(yīng)將這兩個特征分別作為獨(dú)立的兩個特征來進(jìn)行評判。
如果是前者的情況，那么，在該“整體”特征沒有被現(xiàn)有技術(shù)公開的情況下，該方案是具備創(chuàng)造性的，具有獲得專利權(quán)的可能，而如果是后者的情況，例如算法的特征被單獨(dú)劃分為一個獨(dú)立的特征，在其他技術(shù)特征被現(xiàn)有技術(shù)公開的情況下，即使算法存在改進(jìn)，也會由于其并沒有提供技術(shù)上的貢獻(xiàn)而在創(chuàng)造性評判過程中被考慮，從而使得該方案不符合創(chuàng)造性的要求，無法獲得授權(quán)。
針對“后者”情況的判斷結(jié)論，實(shí)際上體現(xiàn)出如果方案的改進(jìn)僅僅在于算法的創(chuàng)新，那么，即使將其“包裝”為采用計(jì)算機(jī)來實(shí)施，也無法獲得授權(quán)。這實(shí)現(xiàn)了將僅為“包裝”性質(zhì)的“純混合”型權(quán)利要求排除于專利保護(hù)之外，通過創(chuàng)造性的判斷過程實(shí)現(xiàn)了專利保護(hù)客體判斷的判斷目標(biāo)。
3.2 判斷示例
上述判斷思路在2019年修改的《審查指南》中通過案例進(jìn)行了說明，在例10中給出了“一種動態(tài)觀點(diǎn)演變的可視化方法”：
該申請的內(nèi)容為：
近年來人們越來越多地通過社交平臺發(fā)表他們的意見和想法,人們在社交平臺上發(fā)表的帶有情感的內(nèi)容反映了人們觀點(diǎn)的演變,并可以由此看出事件的發(fā)展、變化和趨勢。發(fā)明專利申請通過自動采集社交平臺人們發(fā)表的信息并對其中的情感進(jìn)行分析,通過計(jì)算機(jī)繪制情感可視化圖來幫助人們更好地理解情感在不同時間的強(qiáng)度變化和隨時間而演變的趨勢。
該申請的權(quán)利要求為：
一種動態(tài)觀點(diǎn)演變的可視化方法，所述方法包括:
步驟一，由計(jì)算設(shè)備確定所采集的信息集合中信息的情感隸屬度和情感分類，所述信息的情感隸屬度表示該信息以多大概率屬于某一情感分類;
步驟二，所述情感分類為積極、中立或消極，具體分類方法為：如果點(diǎn)贊的數(shù)目p除以點(diǎn)踩的數(shù)目q的值r大于閾值a，那么認(rèn)為該情感分類為積極，如果值r小于閾值b，那么認(rèn)為該情感分類為消極，如果值b≤r≤a,那么情感分類為中立，其中a>b;
步驟三，基于所述信息的情感分類，自動建立所述信息集合的情感可視化圖形的幾何布局，以橫軸表示信息產(chǎn)生的時間，以縱軸表示屬于各情感分類的信息的數(shù)量;
步驟四，所述計(jì)算設(shè)備基于所述信息的情感隸屬度對所建立的幾何布局進(jìn)行著色，按照信息顏色的漸變順序?yàn)楦髑楦蟹诸悓由系男畔⒅?/p>
2019年修改的《審查指南》對該案分析及結(jié)論為：
對比文件1公開了一種基于情感的可視化分析方法，其中時間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時間的寬度代表一種情感在該時間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。
發(fā)明專利申請的解決方案與對比文件1的區(qū)別在于步驟二中設(shè)定的情感的具體分類規(guī)則。從申請內(nèi)容中可以看出，即使情感分類規(guī)則不同，對相應(yīng)數(shù)據(jù)進(jìn)行著色處理的技術(shù)手段也可以是相同的，不必作出改變，即上述情感分類規(guī)則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。與對比文件1相比，發(fā)明專利申請只是提出了一種新的情感分類的規(guī)則，沒有實(shí)際解決任何技術(shù)問題，也沒有針對現(xiàn)有技術(shù)作出技術(shù)貢獻(xiàn)。因此，要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)方案相對于對比文件1不具備創(chuàng)造性。
由該案例可見，即使將算法予以技術(shù)上的“包裝”，如果算法特征和技術(shù)特征不能功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，則仍然會將算法特征作為一個獨(dú)立的特征，而該算法特征即使存在改進(jìn)，也會被認(rèn)為并沒有對現(xiàn)有技術(shù)做出技術(shù)貢獻(xiàn)，從而使得純粹是算法創(chuàng)新的方案仍然無法獲得專利權(quán)。
3.3 《征求意見稿》創(chuàng)造性部分的修改實(shí)現(xiàn)了對專利保護(hù)客體一定程度的放開
那么《征求意見稿》是否沒有就專利保護(hù)客體進(jìn)行任何的放開嗎？答案并非如此。
（1）《征求意見稿》的相關(guān)修改
在《征求意見稿》針對6.1.3新穎性和創(chuàng)造性的審查部分中，特別就何種情況下考慮算法特征對技術(shù)方案做出的貢獻(xiàn)進(jìn)行了說明，具體為：
如果權(quán)利要求中的算法實(shí)現(xiàn)了對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運(yùn)算效率和執(zhí)行效果，包括減少數(shù)據(jù)存儲量、減少數(shù)據(jù)傳輸量、提高硬件處理速度等，那么可以認(rèn)為該算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮所述的算法特征對技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)。
配合這一修改，《征求意見稿》在第 6.2 節(jié)審查示例部分增加了改進(jìn)在于算法本身的示例“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法”，具體修改內(nèi)容摘錄如下：
申請內(nèi)容概述
針對不同的應(yīng)用場景需設(shè)計(jì)不同的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)，并且需在某一類型的計(jì)算架構(gòu)上使用一系列的運(yùn)算來實(shí)現(xiàn)，因此期望能夠通過較低的硬件成本高效地實(shí)現(xiàn)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算。發(fā)明專利申請?zhí)岢隽擞糜谶m配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法，通過獲得具有規(guī)范形式的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)，將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算映射到計(jì)算架構(gòu)所支持的運(yùn)算中，簡化神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)硬件的設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)。
申請的權(quán)利要求
一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法，所述方法包括：
針對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)至少一層中的每一層的權(quán)重參數(shù)，選擇多個維度；
確定所述權(quán)重參數(shù)在所述多個維度中每個維度上的尺寸；
基于支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)計(jì)算的硬件的使用率，確定所述權(quán)重參數(shù)在所述多個維度中每個維度上的目標(biāo)尺寸的候選值集合；
選取所述候選值集合中大于或等于對應(yīng)維度上的尺寸的所有候選值子集，確定所述候選值子集中的最小值為對應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸；
如果所述權(quán)重參數(shù)在多個維度中的至少一個維度上的尺寸小于對應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸，則在所述維度上對權(quán)重參數(shù)進(jìn)行填充，使得填充之后獲得的權(quán)重參數(shù)在每個維度上的尺寸等于對應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸。
分析及結(jié)論
對比文件公開了面向神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的設(shè)計(jì)方法，該方法根據(jù)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型描述文件與硬件資源約束參數(shù)，從已構(gòu)建的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)組件庫中查找單元庫，并依據(jù)單元庫生成對應(yīng)于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的硬件描述語言代碼，進(jìn)而將所述硬件描述語言代碼轉(zhuǎn)化為所述神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的硬件電路。其中將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)特征數(shù)據(jù)和權(quán)重?cái)?shù)據(jù)劃分為適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)塊集中存儲和訪問。該解決方案與對比文件的區(qū)別在于基于硬件參數(shù)確定權(quán)重參數(shù)在每個維度上的目標(biāo)尺寸，如果至少一個維度上的尺寸小于目標(biāo)尺寸則對權(quán)重參數(shù)進(jìn)行填充。
基于申請文件可知，該解決方案通過將權(quán)重參數(shù)的尺寸填充為等于目標(biāo)尺寸，當(dāng)支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的硬件對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)算時，硬件能夠高效處理所述數(shù)據(jù)，該解決方案中的算法提升了硬件的運(yùn)算效率。因此，上述用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的算法特征與技術(shù)特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。相對于對比文件，確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何使硬件高效地執(zhí)行神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算。上述通過適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)以提升硬件運(yùn)算效率的內(nèi)容未被其他對比文件公開，也不屬于本領(lǐng)域的公知常識，現(xiàn)有技術(shù)整體上并不存在對上述對比文件進(jìn)行改進(jìn)以獲得發(fā)明專利申請的技術(shù)方案的啟示，要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)方案具備創(chuàng)造性。
（2）針對《征求意見稿》修改的分析
在國家知識產(chǎn)權(quán)局就《征求意見稿》提供的說明中指出：
該示例明確了對于改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專利申請，如果其方案提高了硬件的運(yùn)行性能，實(shí)現(xiàn)了對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，在創(chuàng)造性判斷時應(yīng)當(dāng)考慮其對技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)。此次修改及時回應(yīng)了創(chuàng)新主體的需求，有利于加強(qiáng)對人工智能領(lǐng)域相關(guān)發(fā)明專利申請的專利保護(hù)。
從上述《征求意見稿》的修改本身以及“說明”都可以看出，《征求意見稿》將某些“改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專利申請”也納入可以授權(quán)的范圍，一定程度上拓寬了專利保護(hù)客體的范疇，但這種拓寬仍然是有限度的拓寬。
這種限度體現(xiàn)為仍然要滿足“算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”這一要求，而對于這一要求的成立條件，《征求意見稿》給出了明確的規(guī)定：權(quán)利要求中的算法實(shí)現(xiàn)了對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運(yùn)算效率和執(zhí)行效果，包括減少數(shù)據(jù)存儲量、減少數(shù)據(jù)傳輸量、提高硬件處理速度等。從這一規(guī)定以及在第 6.2 節(jié)審查示例部分增加的“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法”的示例我們或者可以得出，當(dāng)算法改進(jìn)的目的并非僅僅是抽象的數(shù)學(xué)方法改進(jìn)，而是一個針對改進(jìn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能這一特定技術(shù)問題所提出的改進(jìn)時，該算法特征就和方案中技術(shù)特征彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，這使得算法特征在貢獻(xiàn)層面具備了技術(shù)的屬性，因而在創(chuàng)造性評判中應(yīng)被加以考慮，一旦該算法改進(jìn)并非現(xiàn)有技術(shù)，則其所在的方案能夠通過創(chuàng)造性的審查進(jìn)而獲得授權(quán)。這實(shí)際上是一種通過技術(shù)問題來將算法賦予技術(shù)屬性的方式。
這種修改，一方面避免了一見算法就駁回的錯誤，另一方面，也給出了何種包括算法的方案能夠獲得專利權(quán)的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得這方面的判斷更為準(zhǔn)確、更具可操作性。
由此可見，基于2020年的修改，針對不產(chǎn)生任何技術(shù)效果的純規(guī)則改變的算法改進(jìn)，仍然不提供專利的保護(hù)，而對于能夠產(chǎn)生計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能改進(jìn)這一效果的算法的改進(jìn)，則提供專利保護(hù)的可能。該修改沒有脫離開專利法保護(hù)技術(shù)的核心要求，而是區(qū)分了游離于技術(shù)之外的算法和服務(wù)于技術(shù)的算法兩種情況，并對后者提供專利保護(hù)。實(shí)際上，涉及人工智能的方案，很多算法上的改進(jìn)都是出于提升計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能這一目的，基于此，《征求意見稿》實(shí)際上對于人工智能技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行了較大幅度的保護(hù)客體的放寬。落實(shí)到實(shí)際的專利挖掘及撰寫工作中，我們則應(yīng)注意區(qū)分算法改進(jìn)的屬性，挖掘出算法改進(jìn)能夠?qū)?yīng)提升計(jì)算機(jī)內(nèi)部性能的方案進(jìn)行專利申請，并將此種改進(jìn)的屬性在專利申請文件中加以清晰的記載。
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