文/北京市集佳律師事務所 胡迪 閆春德
摘要：伴隨市場經(jīng)營中各企業(yè)商標品牌戰(zhàn)略的興起，商標的惡意注冊及惡意維權現(xiàn)象日益增多。本文從剖析商標惡意注冊與惡意維權的具體樣態(tài)入手，展示商標惡意注冊與惡意維權產(chǎn)生的危害。同時，對商標惡意注冊與惡意維權的規(guī)制進行了一定的思考，并嘗試性地提出相關建議。
關鍵詞：商標 惡意注冊 惡意維權 規(guī)制
樹立商標品牌成為當今市場經(jīng)營主體參與商業(yè)活動的重要戰(zhàn)略。隨之而起的，是商標惡意注冊及與之相關的惡意維權現(xiàn)象日益增多。
商標惡意搶注人不具有真實使用意圖，搶注他人的商標，再以形式合法的注冊商標為權利基礎發(fā)動針對真正權利人的惡意維權。商標惡意搶注人采用的惡意維權手段包括通過海關備案進而查扣查處、向市場行政主管機關投訴要求查處、向電子商務平臺投訴、發(fā)起民事起訴、向公安機關經(jīng)偵部門“舉報”等等，在多個層次多個環(huán)節(jié)對商標真正權利人的經(jīng)營設置障礙。筆者在所代理的圍繞一件商標而發(fā)生的系列民事侵權訴訟及商標確權行政訴訟案件中，真切感受到商標搶注人對商標真正權利人及其在華關聯(lián)主體的正常經(jīng)營活動所帶來的不勝其煩的困擾。
商標惡意搶注及惡意維權在直接損害商標真正權利人合法權益的同時，還擾亂了正常的商標注冊管理秩序，浪費了國家行政與司法資源，給社會造成很大的危害。
《商標法》的修改加強了對商標惡意注冊的規(guī)制力度，相關配套措施也在漸次相應出臺。遏制商標惡意注冊正在形成社會合力。本文擬簡析商標惡意注冊及惡意維權的表現(xiàn)形式與危害，并嘗試提出對商標惡意注冊及惡意維權加以規(guī)制的建議，以期與業(yè)界同仁交流探討。
1 商標惡意注冊及其危害
1.1商標惡意注冊的具體類型
商標惡意注冊表現(xiàn)形式多樣，在我國商標注冊實踐中常見的主要有如下類型。
（1）注冊具有不良影響的標志
根據(jù)我國《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，有不良影響的標志不得作為商標使用。該條款屬于商標注冊的絕對禁止條款，目的在于維護良好的社會公共秩序。然而，有些惡意注冊人出于博取公眾注意力的目的，故意將具有不良影響的標志申請注冊為商標。
在新冠肺炎疫情期間，全國人民合力團結(jié)抗擊病毒。一些申請人卻將與疫情防控相關的“火神山”“雷神山”“李文亮”“鐘南山”等字樣的標志申請商標注冊。好在國家知識產(chǎn)權局經(jīng)審理后認為，與上述標志無關的申請人將相關標志作為商標注冊，易造成重大社會不良影響，因此駁回上述商標注冊申請?！?】近期，這些申請人及其商標代理機構已相繼被相關市場管理機關進行了相應的處罰，為維護清朗的社會秩序和社會環(huán)境做了正確的引導和示范。
?。?）惡意摹仿
商標經(jīng)過在商業(yè)活動中的真實有效使用，與之相關的商譽會逐漸凝結(jié)到該商標之上，而與之相關的商譽是商標的真正價值所在。惡意摹仿他人商標進行申請注冊的行為，是明顯地對他人商譽的攀附，也可以說是一種對他人商標價值的竊取行為。
摹仿他人商標加以申請注冊的行為，主要體現(xiàn)在對馳名商標的摹仿注冊。因為馳名商標之上凝結(jié)的商譽較其他商標所凝結(jié)的商譽更高，對馳名商標的摹仿注冊所可能竊取的價值相應更高，這促使惡意注冊人大量實施針對馳名商標的摹仿注冊行為。
（3）代理人或者代表人搶注商標
在經(jīng)濟全球化與商業(yè)領域精細化的發(fā)展趨勢之下，商業(yè)經(jīng)營的物理空間不斷擴展，專業(yè)化程度不斷加深?；谀芰蛘呔Φ确矫娴脑?，商業(yè)活動時常出現(xiàn)本人不能或不便親自實施的情形。在這種情況下，商業(yè)活動通常由代理人或者代表人替代本人實施。例如，在商標注冊過程中，存在由專門的商標代理人為他人代為注冊商標的行為。在為迅速擴大市場覆蓋率時，企業(yè)會通過發(fā)展區(qū)域代理商的模式，由代理商在特定地理區(qū)域經(jīng)銷相關產(chǎn)品。
作為代理人或者代表人，其與被代理人或被代表人之間形成一定的信賴關系。然而，現(xiàn)實中存在代理人或者代表人利用自身對于被代理人商標的了解，通過直接或各種規(guī)避途徑等間接方式，將被代理人獲得相關公眾認可的商標在未經(jīng)被代理人允許的情況下?lián)屪⒌默F(xiàn)象。基于誠實信用的基本原則，代理人或代表人搶注商標的行為違背了基本的商業(yè)道德，理應受到規(guī)制。
現(xiàn)行《商標法》第十五條即是針對代理人等惡意搶注行為加以規(guī)制的法律條款。
（4）無使用意圖的囤積
商標的主要作用在于指示商品或服務的來源，商標所指示的商品或服務與來源之間的關系需要在商標的實際使用中才能逐漸建立。也就是說，商標的真正價值來自于使用。我國實行商標權注冊取得制度，注冊取得制度在增強權利公示、便利商標管理等方面有著良好的效果。但是，該制度在現(xiàn)實中被一些惡意注冊人所異化。惡意注冊人在不具備真實使用意圖的情況下，將大量國外商標、含義良好的標志、相關社會熱詞等標識大量申請注冊，在商標權注冊取得制度下成為其搶注商標形式上的合法權利人。惡意注冊人掌握大量商標并不投入商業(yè)活動中進行真實使用，而是囤積為進行“高價售賣”而獲取不正當利益的“資源”。
1.2 商標惡意注冊的危害
商標惡意注冊的危害，體現(xiàn)在多個方面，主要包括如下幾點。
對于真正的權利人，商標惡意注冊為真正權利人正常申請注冊或者使用商標增加了困難。為了獲取正常使用商標的權利，商標真正權利人不得不付出大量額外的時間精力和費用，增加了不必要的經(jīng)營成本。
對于社會公眾，商標惡意注冊增加了社會公眾在商業(yè)交易中的辨識成本，使得本應良好運轉(zhuǎn)的商業(yè)交易活動徒增阻滯。
對于商標審查管理機關，一方面需要投入大量的資源應對商標惡意注冊行為，造成行政資源的不必要浪費；另一方面，商標惡意注冊申請大量涌入商標審查管理機關，難免出現(xiàn)獲得成功注冊的漏網(wǎng)之魚，這種情況的發(fā)生勢必對商標審查管理機關的權威造成損害。
商標惡意注冊產(chǎn)生的更嚴重的危害體現(xiàn)在對于商標管理秩序及法律秩序的損害。商標標志作為一種資源，具有有限性。不具有真實的使用意圖而囤積注冊商標的惡意商標注冊人，囤積大量商標卻并不將商標投入實際的商業(yè)活動中，使得大量的商標處于閑置狀態(tài)，浪費了寶貴的商標資源。同時，也造成正常的經(jīng)營者無法順利取得注冊商標權以開展商業(yè)活動。注冊不良影響的商標危害公序良俗，代理人搶注等行為背離商業(yè)道德、破壞誠實信用原則。商標惡意注冊破壞了正常的商標秩序，侵蝕了良好法律秩序的基礎。
2 商標惡意維權及其危害
2.1 商標惡意維權的具體表現(xiàn)
惡意商標注冊人為獲取不正當利益往往以形式合法的注冊商標權作為權利基礎發(fā)起惡意維權，一方面，希望通過侵權訴訟等方式直接獲取“侵權損害賠償”，另一方面，意圖以惡意維權為手段迫使真正的商標權利人就范，從真正的商標權利人處獲取不正當利益。
筆者結(jié)合所代理的一起商標惡意注冊及惡意維權的案件，歸納總結(jié)常見的商標惡意維權方式。
?。?）進行海關備案及投訴
在 TRIPs協(xié)定等與知識產(chǎn)權相關的國際條約中多有海關對侵犯知識產(chǎn)權的產(chǎn)品加以控制的規(guī)定。我國制定有《知識產(chǎn)權海關保護條例》，對與知識產(chǎn)權保護相關的邊境措施進行了具體的規(guī)定。知識產(chǎn)權人通過海關備案的方式，可以實現(xiàn)既保障合法授權的產(chǎn)品順利通關，又及時查處侵權產(chǎn)品的目的。
商標維權人利用海關備案措施，以形式合法的注冊商標為權利基礎發(fā)起海關備案及投訴，妨礙真正商標權利人正常的進出口貿(mào)易活動。
?。?）向行政主管機關投訴要求查處
我國《商標法》在“注冊商標專用權的保護”一章，規(guī)定行政主管機關具有查處侵犯注冊商標專用權行為的職權?，F(xiàn)實中，行政查處程序的啟動不要求舉報者交納費用，商標維權人往往利用法律設置的行政查處程序，惡意發(fā)起大量的投訴。
?。?）向電子商務平臺投訴
隨著電子商務的發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)的應用便利化，商業(yè)經(jīng)營活動越來越重視線上場景。電子商務平臺成為商家銷售商品或服務的重要空間。知識產(chǎn)權是商業(yè)活動中的重要因素，各大電子商務平臺有針對性地設置了專門的投訴渠道。通過該渠道，電商平臺接受知識產(chǎn)權人關于侵權的投訴，根據(jù)相關線索甄別侵權行為，以及采取對侵權商品予以屏蔽下架在內(nèi)的相關措施。
商標維權人借助電商平臺的知識產(chǎn)權投訴渠道，發(fā)起惡意投訴，干擾真正商標權利人開展經(jīng)營活動。
?。?）向真正商標權利人的客戶等利益相關方發(fā)送警告函
惡意維權人除了直接針對真正商標權利人采取措施以外，還會收集真正商標權利人的客戶等利益相關方的信息，大量向利益相關方發(fā)送警告函。警告函內(nèi)容往往列舉惡意維權者持有的形式合法的注冊商標權，同時，威脅接收函件者不得與真正商標權利人進行商業(yè)合作，甚至要求接收函件者向惡意維權者交納商標許可費或與惡意維權者進行相關商業(yè)合作。
?。?）刑事報案、自訴
我國《刑法》第二百一十三條至第二百一十五條，規(guī)定有侵犯注冊商標權的相關犯罪。惡意維權人采取向公安機關進行刑事報案，或者向法院提起刑事自訴的方式，啟動刑事程序，對真正商標權利人施加壓力。
（6）民事起訴
惡意維權人針對真正商標權利人或者其代理商等利益相關方提起商標侵權民事訴訟，一方面，意圖借助訴訟獲取“侵權損害賠償”，另一方面，意圖借訴訟施壓獲取不正當利益。
2.2 商標惡意維權的危害
商標惡意維權使真正商標權利人無奈陷入法律糾紛之中，不得不額外付出大量不必要的成本加以應對。除了付出不必要的成本以外，真正商標權利人還面臨商業(yè)交易機會的喪失。例如，惡意維權人選擇在特定的時間節(jié)點如“雙十一”發(fā)起電商平臺投訴，即使最終經(jīng)過調(diào)查確認真正商標權利人沒有實施侵權行為，但接受調(diào)查的過程中往往伴隨著臨時性的限制措施，如商品鏈接的暫時屏蔽，導致真正商標權利人錯失本應是銷售的黃金時段。
惡意維權消耗了大量寶貴的行政與司法資源，使得本應發(fā)揮更大作用的資源浪費在處理惡意維權的過程中。惡意維權不具備真實的權利基礎，相關的請求均不應獲得法律上的支持，然而，惡意維權涌入行政程序與司法程序，惡意維權人將國家行政機關與國家司法機關作為其謀取不正當利益的工具，在一定程度上產(chǎn)生了削弱國家機關權威的效果。
3 對商標惡意注冊及維權的規(guī)制的思考及建議
2019年《商標法》修改時，在第四條增加規(guī)定“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。”該處修改，增強了對惡意商標注冊的規(guī)制。
同時，在《商標法》第十九條增加規(guī)定，商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條規(guī)定情形的，不得接受其委托。也就是說，商標代理機構有對商標注冊申請是否屬于惡意注冊加以審查的義務?，F(xiàn)實當中，大量的商標注冊申請是由商標代理機構代申請人提交，本次《商標法》第十九條的修改將預防商標惡意注冊的關口前移，在行政機關對商標進行行政審查之前，已先行由社會機構對商標注冊申請進行了一定的審查。
國家市場監(jiān)督管理總局制定《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》，該規(guī)定是2019年《商標法》修改的配套政策，在商標授權確權的行政審查層面對商標法的落實進行細化。《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》的第一條制定目的中明確提出“規(guī)制惡意商標申請”。第三條規(guī)定，“申請商標注冊應當遵循誠實信用原則”，并且列舉了六項惡意商標注冊的行為。
從相關法律、政策的演變不難看出，近年來，對于商標惡意注冊國家的總體態(tài)度是采取越來越嚴厲的規(guī)制措施。
3.1 對商標惡意申請注冊及惡意維權規(guī)制途徑
目前立法框架下，對商標惡意申請注冊可以通過行政與司法兩個方面加以規(guī)制。
3.1.1 對商標惡意注冊的行政規(guī)制
目前《商標法》中對于商標惡意注冊的條款主要包括第四條、第十三條、第十五條、第三十二條、第四十四條。
國家知識產(chǎn)權局可以根據(jù)《商標法》的規(guī)定，對其發(fā)現(xiàn)的違反商標法的惡意商標注冊予以駁回、不予注冊或者無效宣告。
3.1.2 對商標惡意注冊的司法規(guī)制
?。?）確認不侵權之訴
確認不侵權之訴是指，利益受到特定知識產(chǎn)權影響的行為人，以該知識產(chǎn)權權利人為被告提起的，請求確認其行為不侵犯該知識產(chǎn)權的訴訟。
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條，“權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經(jīng)書面催告權利人行使訴權，自權利人收到書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權利人不撤回警告也不提起訴訟的，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理?！痹撍痉ń忉屆鞔_了提起確認不侵權之訴的條件，并且在司法實踐中，從確認不侵犯專利權領域擴大適用于確認不侵犯其他知識產(chǎn)權。
現(xiàn)實當中，惡意商標注冊人往往不直接提起侵權訴訟，而是以其利用不正當手段取得注冊的商標作為權利基礎，通過向電子商務平臺投訴等方式破壞真正權利人的交易機會。惡意商標注冊人借由前述手段以脅迫的方式獲取不正當利益。
真正權利人可以通過提起確認不侵權之訴，主動請求司法機關對其商標使用行為是否構成侵權加以確認，擺脫其經(jīng)營行為在法律性質(zhì)上的不確定狀態(tài)。
（2）不正當競爭之訴
以惡意注冊的商標作為權利基礎對真正權利人實施所謂的維權，其權利基礎的取得是惡意的，自然不能構成合法的權利基礎。以非法的商標權為基礎進行維權，明顯違背誠實信用原則，構成不正當競爭行為。通過提起不正當競爭之訴，真正權利人可以主動出擊，以司法判決的方式明確惡意商標權人所謂維權的違法性，并且通過主張損害賠償使得惡意商標權人不僅無利可圖反而需要承擔相應的賠償責任，在經(jīng)濟利益方面遏制商標惡意注冊。
拜耳與李慶之間的“確美同”一案【2】，是近年比較典型的惡意維權引發(fā)的不正當競爭之訴。拜耳享有“沖浪男孩”圖案的著作權，并且將該圖案使用在其“確美同”品牌的防曬霜產(chǎn)品上。李慶將“沖浪男孩”圖案注冊為商標，并以該商標為權利基礎，向電子商務平臺對“確美同”產(chǎn)品的經(jīng)銷商發(fā)起大規(guī)模投訴。拜耳針對李慶提起不正當競爭之訴。法院認定李慶通過侵犯他人在先權利而惡意取得、行使商標權的行為，違反了誠實信用原則，擾亂了市場的正當競爭秩序，應認定為《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的不正當競爭行為。最終法院判決李慶因其不正當競爭行為，向原告賠償經(jīng)濟損失。
3.2 目前司法實踐中的做法及困境
司法實踐中還存在對商標惡意注冊的認識不夠統(tǒng)一確定的情況，由此導致在案情相同或差異不大的情況下出現(xiàn)不同裁判結(jié)果。“優(yōu)衣庫”系列案件可以作為一窺我國當前司法實踐中面對該類案件做法的樣本?！皟?yōu)衣庫”系列案件的原告不以使用為目的，注冊了大量商標，其中很大一部分與他人在先使用的商標高度近似。原告注冊有“UL”商標，而優(yōu)衣庫很早已在其服裝上使用“UL”標識。
原告以優(yōu)衣庫的不同門店為被告在全國各地法院基于基本相同的事由提起了許多訴訟，向優(yōu)衣庫索取賠償。
不同法院的裁判結(jié)果可以分為以下情況：
一是，基于標識本身基本無差別或高度近似，認定侵權成立?！?】
二是，認為原告未證明其存在對于商標的實際使用，因此僅判決停止侵害，但不賠償損失?！?】
三是，認為被告的商標使用行為不產(chǎn)生混淆的可能性，因此，不侵權。【5】
四是，原告的商標權系以不正當手段取得，其商標注冊以及后續(xù)的維權行為均不正當，不應予以保護。
雖然最高人民法院針對“優(yōu)衣庫”系列案件的再審判決，為這批個案作出了最終的司法判斷，統(tǒng)一了裁判標準。但不同法院在處理該系列案件中體現(xiàn)出的不同裁判思路可知，對于商標惡意注冊及后續(xù)的惡意維權行為，不同的司法機關確實存在著較大的認識差異?！?】
4 結(jié)語
商標惡意注冊阻礙了真正的權利人實施其權利，同時，擾亂正常的商標注冊秩序。商標惡意注冊妨礙了商標發(fā)揮其識別作用，增加相關公眾在市場交易中的搜尋成本。因此，商標惡意注冊一方面損害了特定權利人的利益，另一方面也損害公共利益。
當前，對于遏制打擊商標惡意注冊已經(jīng)成為共識，但是司法實踐中往往存在認識不夠統(tǒng)一的情形。隨著相關法律、法規(guī)、司法意見等法律文件的制定出臺，立法、司法、行政執(zhí)法等多種力量相結(jié)合通過各種途徑形成合力，商標惡意注冊應當能夠得到有效遏制。
注釋：
【1】參見《商標局嚴厲打擊與疫情相關的惡意商標注冊申請行為》，http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202002/t20200227_312227.html，最后訪問時間2020年3月17日。
【2】參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2017）浙0110民初18627號民事判決書。
【3】參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第15號民事判決書。
【4】參見上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第43號民事判決書。
【5】參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終29號民事判決書。
【6】參見最高人民法院（2018）最高法民再390號民事判決書。