文/北京市集佳律師事務(wù)所 戈曉美
2020年9月12日，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》或“本規(guī)定”）開始施行。
《商業(yè)秘密規(guī)定》是一部單獨針對商業(yè)秘密民事案件中的法律適用制定的司法解釋，是對2007年2月《最高院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱07年《反法解釋》）中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定的吸收、整合和完善，也是對于2019年4月《反不正當(dāng)競爭法》第二次修訂中商業(yè)秘密保護相關(guān)規(guī)定的修改的配套指引。全文共29條，涉及商業(yè)秘密的保護客體、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)判斷、侵權(quán)責(zé)任、訴訟程序及新舊法律適用問題共六個方面。
筆者在此結(jié)合多年處理商業(yè)秘密糾紛案件的司法實踐對該規(guī)定進行導(dǎo)讀。
第一部分（1-2條）：商業(yè)秘密的保護客體
商業(yè)秘密的保護客體包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。
本規(guī)定第1條第1-2款分別對技術(shù)信息和經(jīng)營信息進行了列舉。值得注意的是，本規(guī)定強調(diào)了對于算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關(guān)文檔的保護，且與技術(shù)有關(guān)的數(shù)據(jù)可以構(gòu)成技術(shù)信息，與經(jīng)營活動有關(guān)的數(shù)據(jù)可以構(gòu)成經(jīng)營信息，這凸顯了在大數(shù)據(jù)時代對于企業(yè)核心競爭力的保護。
其次，司法實務(wù)中關(guān)于“客戶信息”是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件存在較大爭議。本規(guī)定第1條第3款對客戶信息從正面進行了界定：客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息，第2條又從反面和消極的角度對“僅以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系”從商業(yè)秘密保護范圍中予以排除。相比于07年《反法解釋》第13條有關(guān)客戶名單的規(guī)定，本規(guī)定雖然在措辭上有調(diào)整，但其內(nèi)涵實質(zhì)上是一致的。
第二部分（3-7條）：商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
商業(yè)秘密的三大構(gòu)成要件為：不為公眾所知悉、相應(yīng)的保密措施、具有商業(yè)價值。
關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規(guī)定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時間節(jié)點：即被訴侵權(quán)行為發(fā)生時；“不為公眾所知悉”的兩大構(gòu)成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規(guī)定了可以認(rèn)定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對公知信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，仍有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。
關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規(guī)定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時間節(jié)點：即被訴侵權(quán)行為發(fā)生時；“不為公眾所知悉”的兩大構(gòu)成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規(guī)定了可以認(rèn)定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對公知信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，仍有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。
關(guān)于“商業(yè)價值”要件，本規(guī)定第7條首次提出所謂的“商業(yè)價值”需為因不為公眾所知悉而具有的商業(yè)價值，并且強調(diào)了生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果也可以認(rèn)定為具有商業(yè)價值。
第三部分（8-14條）：商業(yè)秘密侵權(quán)判斷
該部分對2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條及第三十二條關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定及舉證責(zé)任的分配進一步細化。
第8條規(guī)定了以違反法律規(guī)定或者公認(rèn)的商業(yè)道德的方式獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（一）項所稱的“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”；
第9條規(guī)定了在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用、或修改、改進后使用，或根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（二）項所稱的“使用商業(yè)秘密”；
第10條規(guī)定了根據(jù)法律規(guī)定或合同約定所承擔(dān)的保密義務(wù)，以及未在合同中約定但根據(jù)誠信原則及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（三）、（四）項中所稱的“承擔(dān)保密義務(wù)”。
第11條明確了可認(rèn)定為《反法》第九條第三款所稱的“員工、前員工”的范疇：法人、非法人組織的經(jīng)營、管理人員以及具有勞動關(guān)系的其他人員。
第12條規(guī)定了認(rèn)定《反法》第三十二條第二款所稱的“有渠道或者有機會獲取權(quán)利人商業(yè)秘密”的考量因素，包括：職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的具體情形；是否保管、使用、存儲、復(fù)制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；及需要考慮的其他因素。
第13條規(guī)定了認(rèn)定《反法》第三十二條第二款所稱的“被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密實質(zhì)上相同”的考量因素，包括被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度；所述領(lǐng)域相關(guān)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時是否容易想到該區(qū)別；被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質(zhì)性差異；公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況，以及需要考慮的其他因素。
第14條規(guī)定了侵權(quán)抗辯事由：自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵權(quán)行為，該條與07年《反法解釋》第12條的規(guī)定保持一致。
第四部分（15-20條）：侵權(quán)責(zé)任
第15條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)案件行為保全的規(guī)定。與其他知識產(chǎn)權(quán)類型的案件相比，商業(yè)秘密的權(quán)利外觀是不確定的，保護范圍的確定也更具難度，各地法院對于商業(yè)秘密案件的禁令的態(tài)度較為保守。但鑒于商業(yè)秘密一經(jīng)披露即永久喪失的特點，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的行為保全措施更具有重要意義。2019年1月1日起施行的《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條亦明確了商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件在滿足特定條件時也可適用行為保全。
第16條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任主體的規(guī)定：經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業(yè)秘密的，視為商業(yè)秘密侵權(quán)。
第17條是關(guān)于停止侵害的時間期限的規(guī)定：一般應(yīng)當(dāng)持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時為止，也可以判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該商業(yè)秘密。該條規(guī)定與07年《反法解釋》第16條的規(guī)定保持一致。
第18條是關(guān)于判決侵權(quán)人返還或者銷毀商業(yè)秘密載體，清除商業(yè)秘密信息的規(guī)定，以減少、消除再次侵權(quán)的風(fēng)險。
第19條是關(guān)于因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密公開的賠償數(shù)額的確定，該條文與07年《司法解釋》第16條規(guī)定保持一致。
第20條規(guī)定了可參照許可使用費確定因侵權(quán)所受到的損失，并規(guī)定了與之相關(guān)的考慮因素。2019年《反法》第十七條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的法定賠償數(shù)額為500萬元，本條亦結(jié)合商業(yè)秘密的特點規(guī)定了適用法定賠償確定侵權(quán)數(shù)額的考量因素。
第五部分 （21-27條）：訴訟程序
第21條是關(guān)于商業(yè)秘密訴訟程序中對于商業(yè)秘密證據(jù)材料采取必要保密措施的規(guī)定，以防止二次泄密。
第22、23、25條是關(guān)于處理商業(yè)秘密民刑交叉案件的相關(guān)規(guī)定，該部分對于處理民刑交叉案件時審理程序的先后問題及既判力問題作出了規(guī)定：第22條明確了民事訴訟程序中可申請調(diào)查收集刑事程序中形成的證據(jù)；第23條規(guī)定了可依據(jù)生效刑事裁判認(rèn)定的實際損失或違法所得確定民事案件賠償數(shù)額；第25條明確了必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)的案件，遵循先刑后民的處理程序：中止民事案件的審理；該規(guī)定與2019年11月最高院引發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第130條的規(guī)定相一致。
第24條規(guī)定了商業(yè)秘密糾紛案件中賠償證據(jù)妨礙制度的適用，該規(guī)定與2016年4月1日起施行的《最高院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第27條的規(guī)定相類似。
第26條是關(guān)于許可合同的被許可人提起訴訟的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定與07年《反法解釋》第15條的規(guī)定一致。
第27條是關(guān)于明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前予以明確，在二審中另行主張一審未明確的商業(yè)秘密具體人內(nèi)容的，二審法院可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴；雙方均同意由二審法院一并審理的，可以一并審理。
第六部分（28-29條）：新舊法律的適用
《反不正當(dāng)競爭法》自1993年施行以來，先后經(jīng)歷了2017年和2019年兩次修訂。本規(guī)定第28、29條明確了新舊法律的適用以侵權(quán)行為發(fā)生時為基準(zhǔn)，被訴侵權(quán)行為在法律修改前發(fā)生且持續(xù)到修法之后的，適用修改后的法律；正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定；施行前已經(jīng)作出生效裁判的案件，不適用本規(guī)定再審。