文/北京市集佳律師事務(wù)所 劉文彬/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 譚雅琦
【案情介紹】
2019年3月國家知識產(chǎn)權(quán)局（以下簡稱國知局）作出關(guān)于第 16666473號“
”商標(biāo)（以下簡稱“訴爭商標(biāo)”）駁回復(fù)審決定書。決定認(rèn)定：阿吉斯公司注冊的訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)（一、二、四至七）構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，違反商標(biāo)法第三十條、第三十一條的規(guī)定，予以無效宣告。
阿吉斯公司不服國知局的決定向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱北知院）提起行政訴訟。
【北知院查明】
一、訴爭商標(biāo)
1.注冊人：阿吉斯公司
2.注冊號：16666473
3.注冊日期：2016 年5 月 28 日。
4.標(biāo)識：
5.指定使用商品（第 25 類）：服裝；游泳衣等。
二、引證商標(biāo)一
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：3463213
3.申請日期：2003 年2月 21日。
4.專用權(quán)期限至：2025 年 2 月 13 日。
5. 標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝、襪等。
三、引證商標(biāo)二
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：3479748
3.申請日期：2003 年3月 10日。
4.專用權(quán)期限至：2025 年 4 月6日。
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝、襪等。
四、引證商標(biāo)四
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：7329793
3.申請日期：2009 年4月 16日。
4.專用權(quán)期限至：2024 年 3 月20日。
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：游泳衣；領(lǐng)帶等。
五、引證商標(biāo)五
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：G1007431
3.申請日期：2005 年5月 17日。
4.專用權(quán)期限至：2029 年 6 月22日。
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：夾克衫；裙子等。
六、引證商標(biāo)六
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：4136029
3.申請日期：2004 年6月 24日。
4.專用權(quán)期限至：2029 年4 月6日。
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝
七、引證商標(biāo)七
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：14268303
3.申請日期：2014 年3月 28日。
4.專用權(quán)期限至：2025 年7 月27日。
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第25類）：汗衫；襯褲等。
【北知院認(rèn)為】
本案中，訴爭商標(biāo)“ ”為經(jīng)過一定設(shè)計的“H”字樣，與引證商標(biāo)一、二、四至七中的圖形“ 
”相比，雖然二者在創(chuàng)意由來、設(shè)計細(xì)節(jié)方面存在一定差異，但是均呈上下對稱、左右對稱結(jié)構(gòu)，整體視覺效果相近，均可識別為字母“H”，故尚不能排除相關(guān)公眾在隔離狀態(tài)下，將訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)混淆、誤認(rèn)的可能性。
在案證據(jù)顯示訴爭商標(biāo)申請日前，第三人標(biāo)識在運動服裝上經(jīng)使用已具有一定知名度，原告作為同行業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)盡量使其標(biāo)識與第三人已大量投入市場使用的商標(biāo)呈現(xiàn)出明顯差異，從而劃清標(biāo)志之間的界限，以避免消費者混淆。但是訴爭商標(biāo)使用的“暴汗服”等商品屬于運動服裝，與第三人標(biāo)識的知名領(lǐng)域完全重合，且訴爭商標(biāo)為純圖形商標(biāo)，無法通過呼叫等方式與引證商標(biāo)相區(qū)分。在案證據(jù)亦不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)長期使用已與原告建立唯一穩(wěn)定聯(lián)系，從而與各引證商標(biāo)相區(qū)分。若訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)共存于同一種或類似商品上，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其來源于同一主體，或其提供者存在特定聯(lián)系，從而對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)，違反了商標(biāo)法第三十條、第三十一條的規(guī)定。被訴裁定認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以支持。
二零二零年四月二十四日，北知院判決：駁回原告阿吉斯公司的訴訟請求。
【案件評析】
本案為一件典型的圖形商標(biāo)比對的案例。
從北知院的裁判思路來看，北知院先行認(rèn)定了（1）二者在創(chuàng)意由來、設(shè)計細(xì)節(jié)方面的差異，但仍認(rèn)為（2）二者均可識別為字母“H”，而無法排除混淆、誤認(rèn)的可能性?；诖?，（3）援引合理避讓原則，認(rèn)為第三人標(biāo)識具有一定知名度，原告阿吉斯公司應(yīng)予以合理避讓，而二者均為圖形商標(biāo)，無法通過呼叫區(qū)分，進而認(rèn)定構(gòu)成近似商標(biāo)。
筆者認(rèn)為，上述北知院的判決有待商榷，具體分析如下：
（一）訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)在構(gòu)圖和設(shè)計上并不構(gòu)成近似
根據(jù)《北京高院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題解答》第15條規(guī)定，判斷圖形商標(biāo)是否近似應(yīng)當(dāng)以注冊商標(biāo)與被控侵權(quán)商標(biāo)外觀是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，外觀的比對應(yīng)從圖形的構(gòu)圖、設(shè)計方面進行。
北知院基于圖形商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定二者在創(chuàng)意來源和設(shè)計細(xì)節(jié)方面存在差異，并無問題。但在認(rèn)可二者的創(chuàng)意來源，即訴爭商標(biāo)為字母“H”，第三人標(biāo)識為字母“UA”組合的基礎(chǔ)上，卻認(rèn)定二者均可識別為字母“H”，存在過度解讀之嫌。
經(jīng)筆者檢索，第三人在提交 標(biāo)識的馬德里商標(biāo)申請和原屬國美國商標(biāo)申請時，均將該圖形商標(biāo)標(biāo)識描述為字母“UA”的組合，此外第三人在該標(biāo)識的美術(shù)作品登記時，命名為“《UA圖形（UA logo）》，在官網(wǎng)宣傳中涉及該標(biāo)識產(chǎn)品的文字表述亦為“UA”，如“男性UA跑鞋”、“中性UA旅行包”等。此外，第三人所新推出的“
”APP，亦命名為“UA Run”，與其標(biāo)識LOGO相對應(yīng)。
除第三人自認(rèn)以外，在知名社交平臺，如微博、知乎、百度知道等檢索記錄亦可看出，相關(guān)公眾均將“UA”簡稱指代第三人，并將 標(biāo)識識別為“UA”。在此基礎(chǔ)上，仍認(rèn)定 標(biāo)識為字母“H”，與相關(guān)公眾的通常認(rèn)知或普遍認(rèn)知并不相符。
基于以上，根據(jù)圖形商標(biāo)近似判斷的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)在構(gòu)圖和設(shè)計上的區(qū)分，應(yīng)認(rèn)定二者并不構(gòu)成近似商標(biāo)。
（二）本案并無適用合理避讓原則的必要性和空間
北知院基于“無法排除混淆、誤認(rèn)的可能性”，進而援引合理避讓原則，認(rèn)為二者均為圖形商標(biāo)，無法通過呼叫區(qū)分，進而認(rèn)定構(gòu)成近似商標(biāo)”。但筆者認(rèn)為本案并無適用“合理避讓原則”之必要，理由具體如下：
《北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、北京內(nèi)聯(lián)升鞋業(yè)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案》（案號：(2015)知行字第116號）為合理避讓原則的經(jīng)典案例。從最高院的判決思路來看，最高院首先認(rèn)定了雙方商標(biāo)在標(biāo)識本身上構(gòu)成近似，因此對于近似商標(biāo)，同業(yè)競爭者應(yīng)負(fù)有注意和避讓義務(wù)。同時，“合理的注意和避讓義務(wù)”來源于誠實信用原則?？紤]到再審申請人所存在的惡意情形，認(rèn)定再審申請人未能盡到合理的注意和避讓義務(wù)，違反了誠實信用原則，并綜合以上認(rèn)定二者商標(biāo)可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。
而在本案中，一方面如本文以上第一點所述，兩者的圖形商標(biāo)在構(gòu)圖和設(shè)計上并不構(gòu)成近似商標(biāo)。在標(biāo)識并不構(gòu)成近似，進而難以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的前提下，尚不足以對第三人的注冊商標(biāo)造成損害，因此訴爭商標(biāo)所有人在申請注冊時并無相應(yīng)的注意和避讓的義務(wù)。
另一方面，合理的注意和避讓義務(wù)來源于誠實信用原則，在適用“合理避讓原則”的案例中，均會參考申請注冊主體對商標(biāo)使用方式、指定使用的商品或服務(wù)，以及名下其他申請注冊商標(biāo)情形等因素綜合考慮其主觀惡意或攀附之情形。在申請注冊主體并無主觀惡意或攀附之情形，過度強調(diào)合理注意和避讓義務(wù)，勢必會導(dǎo)致經(jīng)營者在商業(yè)活動中的自由表達商標(biāo)創(chuàng)造空間的不當(dāng)限縮，而不利于市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。
阿吉斯公司在一審中已提交完整的訴爭商標(biāo)“ ”的創(chuàng)意來源，即來源于電子表的七段位數(shù)碼管，為時間“H”的變形設(shè)計，同時亦為英文標(biāo)識“HOTSUIT”的首字母。在阿吉斯公司的官網(wǎng)https://www.hotsuit.com/pages/hot-tech中，也通過動態(tài)展示的方式，向相關(guān)公眾傳達其創(chuàng)意來源和品牌理念，以形成獨有的商業(yè)印象。在商標(biāo)的使用上，該標(biāo)識與中英文標(biāo)識“HOTSUIT”、“后秀”連用，加強了與各引證商標(biāo)的區(qū)分作用。在指定使用的商品上，訴爭商標(biāo)最早使用在自主研發(fā)的SILVERHILON 8000/銀海倫聚銑胺纖維的核心技術(shù)制作的發(fā)汗服系列，該商品雖然與第三人的產(chǎn)品均為運動服領(lǐng)域，但在產(chǎn)品理念、產(chǎn)品材質(zhì)和產(chǎn)品特性和產(chǎn)品功能用途上，兩者存在截然相反的區(qū)別，而分屬各自不同的細(xì)分市場。從阿吉斯公司的申請記錄來看，也不存在“不以使用為目的”、“大量囤積商標(biāo)”、或“攀附其他知名商標(biāo)”之情形。以上種種，均表明阿吉斯公司為誠信經(jīng)營之企業(yè)，而不存在惡意申請注冊或攀附第三人之情形。
經(jīng)檢索，筆者也查詢到的確有不少商標(biāo)申請人在第25類模仿第三人的標(biāo)識申請注冊（如下表所示），但訴爭商標(biāo)“ ”整體由5個六邊形線段構(gòu)成，大小一致，并未包含任何“U”、“A”字母、中部鏤空、線條粗細(xì)變化等引證商標(biāo)的核心設(shè)計元素，亦未在引證商標(biāo)的基礎(chǔ)上進行陰影變化、大小比例調(diào)整、上下左右錯位和移位、顏色填充、部位截取等設(shè)計變化，因此亦不存在抄襲或惡意模仿之情形。
況且，訴爭商標(biāo)在中國大陸地區(qū)的使用系在商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊之后，乃基于申請商標(biāo)被行政機關(guān)實質(zhì)審查，并授予核準(zhǔn)注冊的信賴保護，方才對訴爭商標(biāo)進行使用。即使要求所有同業(yè)競爭者合理避讓第三人的商標(biāo)，阿吉斯公司在訴爭商標(biāo)的設(shè)計來源、設(shè)計構(gòu)思上已做到原創(chuàng)設(shè)計，以區(qū)分任何其他主體，在產(chǎn)品概念和理念上亦獨樹一幟，精分運動市場領(lǐng)域，且在中國大陸核準(zhǔn)注冊后方才投入使用，亦盡到了事先的排查和履行商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的義務(wù)。若在此基礎(chǔ)上，仍苛責(zé)“合理注意和避讓”，無疑使第三人形成對所有“UA”、“H”標(biāo)識的不合理壟斷地位，任意排擠競爭者，造成與其他市場主體不平衡的市場地位，強行施加不合理的過重注意義務(wù)，不利于其他善意的、誠信經(jīng)營的市場主體發(fā)揮主觀能動性，繁榮市場樣態(tài)。
最后，阿吉斯公司近四年以來，通過中國大陸運動員、明星藝人等其他關(guān)鍵意見領(lǐng)袖（KOL）的廣泛宣傳、分享，并通過多部知名影視作品的植入宣傳，在互聯(lián)網(wǎng)累積的知名度傳播迅速、呈量級增加，優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品在極短時間內(nèi)獲得極多用戶的關(guān)注和認(rèn)知。訴爭商標(biāo)在淘寶、京東等電商平臺的銷售額也與日俱增，在“發(fā)汗服”細(xì)分市場上行業(yè)領(lǐng)先。鑒于運動服市場通過特定的專營店的銷售渠道，且專營店、產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝的標(biāo)識均會與文字標(biāo)識同時使用，在市場上可有效避免混淆或誤認(rèn)的產(chǎn)生。北知院認(rèn)定“圖形商標(biāo)，無法通過呼叫區(qū)分，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)”值得商榷。
本案即將進入二審審理，以上意見僅為筆者粗淺認(rèn)識，供拋磚引玉，共同學(xué)習(xí)。