文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 朱剛琴
由于商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛類訴訟日趨增多，筆者特對(duì)商標(biāo)撤銷使用證據(jù)問題進(jìn)行整理分析，以期為后期提示商標(biāo)注冊(cè)人商業(yè)經(jīng)營中注意針對(duì)性留存商標(biāo)使用證據(jù)、有效搜集證據(jù)起到幫助。
根據(jù)2019年最新的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第二條規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)”，該條款明確了商標(biāo)專用權(quán)的取得以官方核準(zhǔn)注冊(cè)為前提條件，確立了中國商標(biāo)制度適用“在先注冊(cè)”制原則。在先注冊(cè)制為商標(biāo)的行政管理帶來了較大的便利。然而，根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中國自2010年來連續(xù)十年商標(biāo)年申請(qǐng)量突破百萬，多年來持續(xù)排名全球首位，截至2018年已達(dá)到年申請(qǐng)量七百萬以上的規(guī)模。在總商標(biāo)數(shù)據(jù)上，“截至2019年6月，商標(biāo)累計(jì)申請(qǐng)量3865.1萬件，累計(jì)注冊(cè)量2582.3萬件，有效注冊(cè)商標(biāo)量 2274.3 萬件[1]”。該龐大的商標(biāo)數(shù)據(jù)在我國實(shí)行官方審查商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙葯?quán)利制度的前提下，帶來了新商標(biāo)申請(qǐng)與在先商標(biāo)近似沖突駁回率持續(xù)增高的問題。
當(dāng)然，基于現(xiàn)實(shí)中較高的未實(shí)際投入使用的儲(chǔ)備商標(biāo)和防御性質(zhì)商標(biāo)注冊(cè)的存在，高注冊(cè)量并不意味著高使用量。鑒于此，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款，“注冊(cè)商標(biāo)……沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)”（對(duì)應(yīng)2001年《商標(biāo)法》第四十四條第四項(xiàng)規(guī)定），提起撤銷申請(qǐng)成為目前商標(biāo)申請(qǐng)人常用的排出閑置占位商標(biāo)阻礙的策略。此外，中國的高效率、低成本行政撤銷程序的設(shè)置，以及商標(biāo)撤銷程序中舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)主要在于商標(biāo)注冊(cè)人的規(guī)定，更進(jìn)一步促進(jìn)了新商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)采取撤銷策略嘗試克服沖突商標(biāo)阻礙的青睞，因而，商標(biāo)撤銷申請(qǐng)量隨著商標(biāo)注冊(cè)量的增加而急遽增高已成為常態(tài)。在此情形下，掌握商標(biāo)撤銷中使用證據(jù)的認(rèn)定對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人和代理律師不僅具有理論意義，更具有較高的實(shí)踐意義。
在商標(biāo)撤銷申請(qǐng)案實(shí)例中，針對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人提交的商標(biāo)使用證據(jù)，根據(jù)實(shí)際舉證商品和商標(biāo)核定注冊(cè)商品的對(duì)應(yīng)程度，筆者將使用證據(jù)區(qū)分為三種情形分別認(rèn)定是否可維持商標(biāo)注冊(cè)。具體分析如下：
情形1：對(duì)商標(biāo)在核定注冊(cè)商品/服務(wù)上使用證據(jù)的認(rèn)定
最為理想的商標(biāo)使用證據(jù)為書面證據(jù)中體現(xiàn)的使用商標(biāo)產(chǎn)品名稱完全和商標(biāo)核定注冊(cè)商品/服務(wù)名稱符合。若使用證據(jù)真實(shí)有效、且商標(biāo)使用方式能區(qū)分商品來源的，無疑為最理想的證據(jù)，該種商標(biāo)使用證據(jù)的有效性認(rèn)定無任何爭(zhēng)議性。
但現(xiàn)實(shí)中，常出現(xiàn)的另一種情形為書面使用證據(jù)上體現(xiàn)的經(jīng)營商品與注冊(cè)商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品。對(duì)于這一類商標(biāo)使用證據(jù)，北京市高級(jí)人民法院在2019年4月出臺(tái)的最新《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《高院審理指南》）中進(jìn)行了明確規(guī)定，“實(shí)際使用的商品不屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，但其與訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品的，或是實(shí)際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)核定商品的使用”。隨后，在(2019)京行終2961號(hào)第7666785號(hào)“艾珀耐特”商標(biāo)撤銷復(fù)審二審行政訴訟案中，高院在判決措辭中再次確認(rèn)了這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
由此可見，商標(biāo)在核定注冊(cè)商品/服務(wù)上的使用，可以擴(kuò)大類推理解適用于在“本質(zhì)上屬于同一商品”以及“實(shí)際使用的商品屬于核定商品下位概念”上的使用。這一明確規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人來說較為有利。不過，判斷商品是否屬于同一商品或者下位概念，并不能由注冊(cè)人主觀評(píng)述，而需要結(jié)合商品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道、消費(fèi)群體進(jìn)行判斷，并綜合考慮因消費(fèi)習(xí)慣、生產(chǎn)模式、行業(yè)經(jīng)營需求等市場(chǎng)因素，具有較嚴(yán)格的限定性。
情形2：對(duì)商標(biāo)在核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的類似商品/服務(wù)上使用證據(jù)的認(rèn)定
大量實(shí)踐案例中，商標(biāo)注冊(cè)人提供的使用證據(jù)并非商標(biāo)注冊(cè)商品。這種情形同樣可以區(qū)分為兩種：一種為商標(biāo)注冊(cè)人僅在核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的類似商品/服務(wù)上使用商標(biāo)。根據(jù)《高院審理指南》，原則上，商標(biāo)注冊(cè)人僅能提供這類證據(jù)，法院不予支持當(dāng)事人維持商標(biāo)注冊(cè)主張。在最高院第（2019）京行終4709號(hào)第7139415“跑步雞”商標(biāo)撤銷復(fù)審二審行政訴訟案中，法院判決即體現(xiàn)了該內(nèi)容：通常情況下，僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務(wù)上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的，不宜認(rèn)定屬于2001年《商標(biāo)法》第四十四條第四項(xiàng)規(guī)定的使用行為。
不過，另一種情形為，商標(biāo)注冊(cè)人除提供了商標(biāo)在核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍內(nèi)某個(gè)群組特定商品/服務(wù)的有效使用證據(jù)外，還提供了另一個(gè)群組在核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的類似商品/服務(wù)上的使用證據(jù)。對(duì)于這類核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的使用證據(jù)，在實(shí)踐中，綜合考慮到同一類別的商品/服務(wù)劃入同一類別時(shí)，國際局進(jìn)行分類設(shè)計(jì)時(shí)考量了商品/服務(wù)相似或相關(guān)聯(lián)的功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等特征，商標(biāo)注冊(cè)人在一項(xiàng)商品上真實(shí)使用的，在同一類別其它商品上擴(kuò)大經(jīng)營存在較大的實(shí)際可能性。因而，針對(duì)被申請(qǐng)撤銷商標(biāo)被撤商品有多個(gè)群組，該多個(gè)群組既包含注冊(cè)人能有效舉證商標(biāo)使用的商品，又包含只能舉證類似商品使用證據(jù)的時(shí)，類似商品的使用證據(jù)應(yīng)當(dāng)也會(huì)被官方核準(zhǔn)為能維持商標(biāo)注冊(cè)的有效使用證據(jù)。
換個(gè)角度來說，當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)人能夠提供部分核定使用商品上的有效商標(biāo)使用證據(jù)時(shí)，類似商品上使用證據(jù)的可接受性幅度會(huì)擴(kuò)大，這方面一定程度上也對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人有利。
情形3：對(duì)商標(biāo)在核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的非類似商品/服務(wù)上使用證據(jù)的認(rèn)定
從字面理解來說，核定注冊(cè)商品/服務(wù)范圍外的非類似商品/服務(wù)上的使用應(yīng)當(dāng)無任何爭(zhēng)議，原則上無法支持維持商標(biāo)注冊(cè)。
不過，存在一種特例情況為，若商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間較長(zhǎng)，經(jīng)歷過《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）變化的，若注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)在某一其他類別商品上進(jìn)行過有效使用，雖然在商標(biāo)被撤銷案件審理之時(shí)，依據(jù)最新的《區(qū)分表》，被撤銷商品與有效使用注冊(cè)商品不屬于類似商品的，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)屬于類似商品的，以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的區(qū)分表劃分的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，有效使用商品可以維持根據(jù)舊《區(qū)分表》曾類似的未實(shí)際使用商品的注冊(cè)。對(duì)于注冊(cè)時(shí)間較久遠(yuǎn)的商標(biāo)，該特例情況往往可以被商標(biāo)注冊(cè)人充分運(yùn)用。
以上三種分類基本涵蓋了商標(biāo)注冊(cè)人提供的全部使用證據(jù)類型。不過，除此之外，并非提供了合乎要求的證據(jù)類型就一定能被認(rèn)定，實(shí)踐中，存在大量使用證據(jù)類型雖符合要求，但證明力較弱的證據(jù)無法被認(rèn)定有效使用的情形，具體有：
（1）自制證據(jù)證明力較弱，單獨(dú)作為證據(jù)無法維持商標(biāo)注冊(cè)
撤銷答辯中，商標(biāo)注冊(cè)人最常踏入的陷阱之一為，提供可以自制的、無法證明有交易相對(duì)方的商標(biāo)使用證據(jù)，例如，商標(biāo)注冊(cè)人僅提供公司宣傳冊(cè)、廣告單、網(wǎng)頁宣傳證據(jù)、名片等證據(jù)。由于這些證據(jù)無法單獨(dú)證明商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際將商標(biāo)進(jìn)行了有商業(yè)經(jīng)濟(jì)收益的真正使用，單獨(dú)呈交這類證據(jù)向官方證明商標(biāo)使用時(shí)，往往不被認(rèn)可為有效商業(yè)使用，在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓彶楹退痉ㄔV訟程序均難以被認(rèn)可。在商評(píng)字[2017]第0000062054號(hào)第6216825號(hào)“Brilliance Auto”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定中，商評(píng)委即認(rèn)定，被申請(qǐng)人提交的企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)材料均為自制證據(jù)，證明力較弱，不能作為復(fù)審商標(biāo)在核定的教育培訓(xùn)服務(wù)上使用的有效證據(jù)。
（2）未發(fā)揮區(qū)分商品/服務(wù)來源作用的商標(biāo)使用，無法維持商標(biāo)注冊(cè)
實(shí)踐案例中，存在一些商標(biāo)注冊(cè)人提供的商標(biāo)使用證據(jù)，實(shí)際上商標(biāo)未發(fā)揮區(qū)分商品/服務(wù)來源作用的情形。在遇到撤銷時(shí)，這類證據(jù)也無法維持商標(biāo)注冊(cè)。實(shí)踐中具體表現(xiàn)例如：對(duì)于文字商標(biāo)，商標(biāo)構(gòu)成文字埋沒于描述性文字說明中，未被凸顯出來不易被消費(fèi)者識(shí)別為商標(biāo)；或是在標(biāo)注他人商標(biāo)的商品上非突出性貼附被撤商標(biāo)，相關(guān)公眾不易識(shí)別商品來源于被撤商標(biāo)注冊(cè)人的；或是注冊(cè)人僅提供了委托第三方加工帶商標(biāo)產(chǎn)品的證據(jù)，但無法提供產(chǎn)品實(shí)際銷售給他人的終端銷售證據(jù)等。
（3）對(duì)于服務(wù)商標(biāo)，使用證據(jù)未體現(xiàn)出“為他人”提供服務(wù)
生產(chǎn)實(shí)體商品的企業(yè)，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)往往存在一種理解誤區(qū)，即，將為己方實(shí)體商品銷售而進(jìn)行的相關(guān)營銷工作誤解為商標(biāo)申請(qǐng)中《區(qū)分表》中提及的服務(wù)內(nèi)容。最常見的例如，商標(biāo)注冊(cè)人往往將為己方的產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳、市場(chǎng)營銷的工作錯(cuò)誤理解為第35類廣告、市場(chǎng)營銷服務(wù)。事實(shí)上，商標(biāo)法意義上的服務(wù)商標(biāo)是指為他人提供服務(wù)，通過該種服務(wù)從服務(wù)對(duì)象處獲得商業(yè)收益。因而，這種己方內(nèi)部工作作為商標(biāo)使用證據(jù)呈交官方毋庸置疑難以維持服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)。
換個(gè)角度來說，在分析商標(biāo)撤銷可行性時(shí)，分析商標(biāo)注冊(cè)人的主營業(yè)務(wù)范圍不太可能涉及為他人提供注冊(cè)商標(biāo)核定注冊(cè)服務(wù)時(shí)，撤銷成功概率往往較高。這不失為真正的品牌服務(wù)提供商申請(qǐng)商標(biāo)撤銷的有效分析策略。
（4）為了維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行象征性使用
大量的商標(biāo)撤銷案例中，我們可以看出審理機(jī)構(gòu)在判斷商標(biāo)注冊(cè)人是否有效舉證商標(biāo)使用，還是只是提供象征性商標(biāo)使用證據(jù)的，其判斷標(biāo)準(zhǔn)往往與生活實(shí)務(wù)中核定使用商品的常規(guī)銷售方式相結(jié)合。如今年一次庭審中，審判長(zhǎng)評(píng)述，判斷商標(biāo)是否實(shí)際使用與商標(biāo)使用證據(jù)數(shù)量并無絕對(duì)的關(guān)聯(lián)性。例如，對(duì)于價(jià)值低，大眾使用頻率高的商品，過于少量或金額低的使用證據(jù)難以取信于人，例如文具、服裝類；而對(duì)于貴重的特定行業(yè)使用的產(chǎn)品，例如大型機(jī)械類，哪怕一份產(chǎn)品的銷售證據(jù)鏈也能被審理機(jī)構(gòu)認(rèn)可。一定程度上，對(duì)于商標(biāo)展示方式特殊或存在難度的產(chǎn)品，商標(biāo)使用方式的專門說明，往往是能夠影響審判員心證的有效方式。
（5）提供的使用證據(jù)未形成證據(jù)鏈，無法取信于審理機(jī)構(gòu)
在司法審查實(shí)踐中，最受審判員認(rèn)可的商標(biāo)使用證據(jù)為形成證據(jù)鏈的使用證據(jù)，例如，帶商標(biāo)信息的商品銷售合同和發(fā)票、裝箱單據(jù)數(shù)量的金額、時(shí)間等內(nèi)容完全對(duì)應(yīng)，體現(xiàn)了某次交易的完整過程；帶商標(biāo)服務(wù)的廣告宣傳內(nèi)容和廣告發(fā)票配套等。庭審中，商標(biāo)注冊(cè)人提供的使用證據(jù)存在的一項(xiàng)普遍問題為被質(zhì)疑發(fā)票和合同時(shí)間、金額、商品/服務(wù)內(nèi)容等信息不對(duì)應(yīng)。在無法形成證據(jù)鏈的情況下，提供的使用證據(jù)即使數(shù)量多，但無法體現(xiàn)是對(duì)被撤銷商標(biāo)的使用時(shí)，一樣難以被審理機(jī)構(gòu)認(rèn)可。這在商標(biāo)注冊(cè)人持有多件注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，此類零散證據(jù)更加容易被質(zhì)疑，從而會(huì)增加不被審理機(jī)構(gòu)接受的風(fēng)險(xiǎn)。
與全球國家的做法類似，中國《商標(biāo)法》設(shè)立商標(biāo)撤銷制度，根本目的亦是為了清理閑置占位商標(biāo)，給真正的商標(biāo)使用意圖人讓位、讓商標(biāo)資源真正被激活，使得“商標(biāo)”的概念真正和市場(chǎng)中商業(yè)“品牌”的概念掛鉤。期待闡明以上商標(biāo)使用證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能為商標(biāo)注冊(cè)人和撤銷申請(qǐng)人爭(zhēng)取商標(biāo)權(quán)指明方向，有的放矢，精準(zhǔn)選擇商標(biāo)確權(quán)策略。
注釋：
[1]該數(shù)據(jù)來自于“國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局 中國商標(biāo)網(wǎng)”“商標(biāo)數(shù)據(jù)”公開信息。