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文/北京市集佳律師事務(wù)所 武樹辰
摘要：在專利無效案件以及后續(xù)的專利行政訴訟案件中，對于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)；在審查當(dāng)事人提交的互聯(lián)網(wǎng)公開的證據(jù)時(shí)，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程，網(wǎng)頁、視頻及其發(fā)布時(shí)間的形成過程，管理該網(wǎng)頁、視頻的網(wǎng)站資質(zhì)、信用狀況、經(jīng)營管理狀況，所采用的技術(shù)手段，網(wǎng)站的信息修改規(guī)則等相關(guān)因素，綜合考慮各方提交的證據(jù)，以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)對該互聯(lián)網(wǎng)公開證據(jù)的真實(shí)性、公開性和證明力作出正確判斷。對于當(dāng)事人提交的YouTube視頻證據(jù)，如果其已經(jīng)履行了完善的公證認(rèn)證手續(xù)，且其能夠證明該視頻在涉案專利申請日前已公開的事實(shí)具備高度蓋然性的情況下，如果專利權(quán)人僅籠統(tǒng)地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該YouTube視頻可作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。
關(guān)鍵詞：專利確權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)、證明標(biāo)準(zhǔn)、高度蓋然性，YouTube視頻
一、引言
專利法第二十二條第五款所規(guī)定之現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。
根據(jù)專利審查指南的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。且由于我國現(xiàn)行專利法采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，因此，上述公開方式均無地域限制。
在專利授權(quán)、確權(quán)程序中，審查員或者無效宣告請求人多采用文獻(xiàn)類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，因此，往往給專利從業(yè)者一種印象，即，專利授權(quán)或確權(quán)程序中的證據(jù)審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較簡單，其證據(jù)的三性問題，即真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及作為現(xiàn)有技術(shù)類證據(jù)的公開性問題比較容易確定。然而，現(xiàn)實(shí)中現(xiàn)有技術(shù)內(nèi)容公開的類型卻是紛繁復(fù)雜的。尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)公開的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，其真實(shí)性和公開性的審查認(rèn)定更為復(fù)雜，而且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往難于統(tǒng)一。
本文擬通過知名視頻網(wǎng)站YouTube公開的視頻為例，分析互聯(lián)網(wǎng)視頻類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)在專利確權(quán)程序中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，以期增強(qiáng)此類證據(jù)被官方接受的可預(yù)期性。
二、專利確權(quán)案件中的證明標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)專利法第四十五條的規(guī)定，作為國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局直屬機(jī)構(gòu)的專利復(fù)審委員會(huì)負(fù)責(zé)專利無效宣告案件的審查。具體的審查方式為：針對已授權(quán)的三種類型專利，無效宣告請求人可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提起無效宣告請求，專利權(quán)人作為一方當(dāng)事人進(jìn)行答辯，專利復(fù)審委員會(huì)居中裁決，作出維持專利權(quán)有效、宣告專利權(quán)全部或部分無效的審查決定。由上述審理方式可知，專利無效宣告程序由無效請求人和專利權(quán)人雙方當(dāng)事人參加，專利復(fù)審委員會(huì)居中裁決，其審查決定的作出雖為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但具有明顯的準(zhǔn)司法色彩。
根據(jù)專利審查指南第四部分第八章——無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定：無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)的各種問題，適用本指南的規(guī)定，本指南沒有規(guī)定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。
關(guān)于舉證責(zé)任的分配，專利審查指南規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的無效宣告請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方無效宣告請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。在依據(jù)前述規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，專利復(fù)審委員會(huì)可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力以及待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
關(guān)于證據(jù)的認(rèn)定，專利審查指南規(guī)定：對于一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，專利復(fù)審委員會(huì)可以確認(rèn)其證明力。對于一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當(dāng)事人對反駁證據(jù)認(rèn)可的，可以確認(rèn)反駁證據(jù)的證明力。雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。
對于專利無效宣告程序中，現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，特別是網(wǎng)絡(luò)公開類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，最高人民法院在吳樹祥訴專利復(fù)審委員會(huì)、董健飛外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效宣告行政訴訟案件再審裁定書[1]中認(rèn)為：
本案在再審階段的爭議焦點(diǎn)問題是：一、二審法院認(rèn)定涉案網(wǎng)站圖片所示的外觀設(shè)計(jì)在本案專利申請日前已經(jīng)公開是否正確。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。”上述司法解釋第六十四條規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”根據(jù)上述規(guī)定，本院認(rèn)為，在審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)站網(wǎng)頁發(fā)布時(shí)間的真實(shí)性與證明力時(shí)，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁及其發(fā)布時(shí)間的形成過程、管理該網(wǎng)頁的網(wǎng)站資質(zhì)和信用狀況、經(jīng)營管理狀況、所采用的技術(shù)手段等相關(guān)因素，結(jié)合案件其他證據(jù)，對該公證書及所附網(wǎng)頁發(fā)布時(shí)間的真實(shí)性和證明力作出明確判斷。在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，如果確信現(xiàn)有證據(jù)能夠證明待證事實(shí)的存在具有高度可能性，對方當(dāng)事人對相應(yīng)證據(jù)的質(zhì)疑或者提供的反證不足以實(shí)質(zhì)削弱相關(guān)證據(jù)的證明力，不能影響相關(guān)證據(jù)的證明力達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該認(rèn)定待證事實(shí)存在。
根據(jù)最高人民法院的上述判例可知，最高人民法院確認(rèn)，在專利無效宣告程序以及隨后的專利行政訴訟程序中，對于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)（含互聯(lián)網(wǎng)公開類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)）的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
三、專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)視頻類證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一
根據(jù)專利審查指南以及最高人民法院的在先判例，在專利無效宣告程序中，專利復(fù)審委員會(huì)對于證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)已在作為行政機(jī)關(guān)專利復(fù)審委員會(huì)與作為司法機(jī)關(guān)的最高人民法院之間形成共識(shí)。
然而，在專利無效宣告案件的實(shí)務(wù)中，有時(shí)候?qū)τ诓煌臒o效案件，不同的審查主體對于同類證據(jù)可能會(huì)采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。
僅就YouTube網(wǎng)站公開視頻類證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者發(fā)現(xiàn)存在以下案例：
在第5W108660號(hào)無效宣告案件[2]中（該案為專利復(fù)審委員會(huì)審查員教學(xué)案例），涉案專利請求保護(hù)一種管束水球組。在提出無效宣告請求時(shí)，請求人為了支持其關(guān)于本專利不具備新穎性或創(chuàng)造性的無效理由，提交了多份在YouTube、Kickstarter網(wǎng)站上發(fā)布的視頻截圖及相關(guān)網(wǎng)頁的截圖打印件作為證據(jù)，另外還提交了經(jīng)公證的其他網(wǎng)頁證據(jù)。請求人為了完善證據(jù)的法定形式，又于一個(gè)月內(nèi)提交了補(bǔ)充證據(jù)，其中補(bǔ)充證據(jù)3為請求人的代理人到我國香港特別行政區(qū)就獲取前述YouTube等域外網(wǎng)站公開的視頻信息及相關(guān)網(wǎng)頁的過程做了公證，并辦理了相關(guān)證明手續(xù)。
關(guān)于該補(bǔ)充證據(jù)3，其是具有特定檔案編號(hào)的下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書復(fù)印件及其所附光盤，其內(nèi)容涉及YouTube等域外網(wǎng)站的視頻及相關(guān)網(wǎng)頁。請求人于口頭審理當(dāng)庭提交了該聲明書及光盤原件，聲明書中包括聲明人的《下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書》、聲明人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師方和作為監(jiān)誓人的親筆簽名和簽章以及我國司法部委托香港律師辦理內(nèi)地使用的公證文書轉(zhuǎn)遞專用章，另外還附有聲明人的中華人民共和國往來港澳通行證復(fù)印件。合議組認(rèn)為，請求人提交的補(bǔ)充證據(jù)3的公證認(rèn)證資料手續(xù)完整，符合法定證據(jù)形式，可以證明聲明當(dāng)天相關(guān)網(wǎng)頁的情況，能夠證明該補(bǔ)充證據(jù)3形式上的真實(shí)性。
由于該證據(jù)涉及多份獨(dú)立的視頻及相關(guān)網(wǎng)頁信息，合議組綜合考慮了網(wǎng)站的資質(zhì)、公開內(nèi)容與本專利技術(shù)方案的相關(guān)程度選取了其中一份（即YouTube網(wǎng)站的某一視頻及相關(guān)網(wǎng)頁）作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。關(guān)于所選取的證據(jù)內(nèi)容上的真實(shí)性，合議組認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)證據(jù)形成或存儲(chǔ)于電子介質(zhì)的特性使其不同于一般的紙質(zhì)證據(jù)，其易修改并且能夠進(jìn)行無痕修改，該修改有時(shí)只有專業(yè)人員在后臺(tái)才能發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡。但是對于YouTube這樣具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其與本案雙方當(dāng)事人都無利害關(guān)系，因此網(wǎng)站本身以及其他用戶對其進(jìn)行無痕跡修改的幾率極小，且還有YouTube網(wǎng)站和其他網(wǎng)站上的其他視頻、其他網(wǎng)站的相關(guān)報(bào)道以及視頻中人物的書面證言和當(dāng)庭證言對其進(jìn)行佐證。目前無效宣告程序中認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)采用民事訴訟法通常采用的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，在專利權(quán)人沒有提供相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可上述證據(jù)所涉及的YouTube網(wǎng)站的相關(guān)視頻、網(wǎng)頁內(nèi)容的真實(shí)性。
由該無效案件可知，本案合議組選取了YouTube網(wǎng)站公開的相關(guān)信息作為證據(jù)，并從該證據(jù)形式上的真實(shí)性、內(nèi)容上的真實(shí)性以及公開時(shí)間、修改的可能性等方面對該證據(jù)進(jìn)行了審核，基于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，最后得出了該證據(jù)能夠作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的結(jié)論。
然而，在第5W114921號(hào)無效宣告案件[3]中，涉案專利請求保護(hù)用于倉儲(chǔ)式自動(dòng)化存取設(shè)備的貨品搬運(yùn)裝置。請求人克利夫倫公司為了證明涉案專利技術(shù)方案已于專利申請日之前被請求人自己生產(chǎn)并展出、銷售的設(shè)備公開，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提供了董事會(huì)成員阿諾·庫特出具的證言及相關(guān)證據(jù)材料、型號(hào)為PR15001的“PackRobot”產(chǎn)品說明書的復(fù)印件及其譯文、該產(chǎn)品在2015年世界郵政博覽會(huì)上展出的相關(guān)新聞報(bào)道、以及證據(jù)3——于YouTube網(wǎng)站上公開的克利夫倫公司在2015年世界郵政博覽會(huì)上展出產(chǎn)品“PackRobot”的宣傳片等證據(jù)；針對請求人提交的證據(jù)3即YouTube網(wǎng)站公開的視頻和網(wǎng)站截圖證據(jù)，專利權(quán)人認(rèn)為其未經(jīng)公證認(rèn)證，YouTube網(wǎng)站為無法正常訪問即中國大陸地區(qū)禁止登陸的網(wǎng)站，因此，該證據(jù)不具有合法性、完整性和公開性，但并未就此提供相反的證據(jù)加以證明。針對上述證據(jù)，請求人于口審當(dāng)庭補(bǔ)充由聲明人董逸文出具的檔案編號(hào)為（2018）王字46號(hào)聲明書。
對于證據(jù)3，合議組認(rèn)為：證據(jù)3包含了YouTube網(wǎng)站上的兩個(gè)視頻的光盤及相關(guān)網(wǎng)頁的打印件，證據(jù)3的補(bǔ)充證據(jù)是聲明人董逸文出具的檔案編號(hào)為（2018）王字46號(hào)聲明書的復(fù)印件，聲明書中包含聲明人董逸文的《下載網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)聲明書》、聲明人本人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師王楚云作為監(jiān)督人的親筆簽名和簽章、2018年5月15日的中華人民共和國司法部委托香港律師辦理內(nèi)地使用的公證文書轉(zhuǎn)遞專用章的復(fù)印件，聲明書中明確記載了聲明人董逸文因協(xié)助本無效宣告請求的糾紛及處理后續(xù)行政訴訟程序，需要將在YouTube網(wǎng)站上的一個(gè)視頻作為證據(jù)使用，由于YouTube網(wǎng)站不能在中國內(nèi)地開啟，故需要在香港下載該視頻，并且記載了在香港某地及在中國委托公證人王楚云律師現(xiàn)場監(jiān)督下，操作其本人已連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦，打開相關(guān)網(wǎng)頁并進(jìn)行截屏、錄屏、下載，將上述文件拷貝封存等相關(guān)事項(xiàng)。
合議組認(rèn)為：雖然證據(jù)3的補(bǔ)充證據(jù)中的兩個(gè)視頻的下載地址與證據(jù)3中兩個(gè)視頻的網(wǎng)絡(luò)地址相同，因而證據(jù)3的補(bǔ)充證據(jù)能夠證明證據(jù)3中兩個(gè)視頻可以在香港從YouTube網(wǎng)站下載，然而YouTube網(wǎng)站作為一種視頻交流網(wǎng)站，視頻的內(nèi)容具有不確定性，在請求人未提供該網(wǎng)站的視頻發(fā)布規(guī)則和修改規(guī)則的情況下，僅憑證據(jù)3和證據(jù)3的補(bǔ)充證據(jù)，不能確認(rèn)證據(jù)3中的兩個(gè)視頻是否確系在發(fā)布時(shí)間上傳，即無法確認(rèn)發(fā)布日上傳的視頻是否自其發(fā)布時(shí)間起未被修改或編輯過，即無法確認(rèn)視頻的公開時(shí)間。因此，合議組對請求人主張的視頻在發(fā)布日公開的主張不予認(rèn)可，證據(jù)3的兩個(gè)視頻所示內(nèi)容以及相關(guān)網(wǎng)頁不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)用于評(píng)價(jià)本專利的新穎性和創(chuàng)造性。
根據(jù)上文兩個(gè)案件的結(jié)論，對于例如YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)以及其應(yīng)滿足何種形式要求才能得到認(rèn)可，需要在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便為從業(yè)者和社會(huì)公眾提供更加明確的標(biāo)準(zhǔn)和可預(yù)期性。由于YouTube網(wǎng)站在中國大陸不能登錄，因此在無效宣告程序中，需要將該網(wǎng)站上的視頻在中國域外能夠登錄的地區(qū)進(jìn)行登錄和下載，并在當(dāng)?shù)芈男泄C和認(rèn)證手續(xù)才能被認(rèn)為滿足無效程序的證據(jù)形式要求，這一點(diǎn)已經(jīng)得到確認(rèn)。然而，采用如上方式固定的YouTube網(wǎng)站視頻的真實(shí)性、公開性以及公開時(shí)間的認(rèn)定，則需要進(jìn)一步統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
四、YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)
（一）首先，從專利復(fù)審委員會(huì)和人民法院的在先判例入手，分析行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對于YouTube網(wǎng)站公開視頻作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的慣常審查和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
在專利復(fù)審委員會(huì)、李曉鋒、盧米娜拉公司專利無效宣告行政訴訟案件[4]中，專利復(fù)審委員會(huì)在其無效程序中認(rèn)定：請求人盧米娜拉公司提交了在香港公證認(rèn)證的YouTube視頻內(nèi)容作為證據(jù)，YouTube網(wǎng)站是一家國際性大型視頻分享網(wǎng)站，具有完整的網(wǎng)絡(luò)檢測和審核機(jī)制，未注冊用戶可以直接觀看視頻，注冊用戶可以上傳視頻，視頻一旦上傳成功，即可被在線用戶瀏覽觀看。李曉鋒質(zhì)疑其發(fā)布內(nèi)容及時(shí)間存在修改的可能性但未舉出相反的證據(jù)。對此，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源于可信度比較高的網(wǎng)站，其上公開的內(nèi)容詳盡豐富并有眾多瀏覽，更改其發(fā)布信息的時(shí)間會(huì)在該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)上有明顯記錄，且具有公證認(rèn)證手續(xù)予以保全，在沒有證據(jù)表明該網(wǎng)站與當(dāng)事人存在利害關(guān)系的情況下，該網(wǎng)站應(yīng)該屬于案外第三方網(wǎng)站，則在目前無相反證據(jù)證明該視頻內(nèi)容及上傳時(shí)間更改隨意的情況下，該網(wǎng)站也不存在修改或替換其發(fā)布視頻的人為故意，其公開內(nèi)容的真實(shí)性可以確認(rèn)，并且對于一般網(wǎng)站而言，其文件上傳時(shí)間即為系統(tǒng)默認(rèn)文件上傳成功而自動(dòng)生成的時(shí)間，該時(shí)間即為相關(guān)文件可以正常瀏覽的時(shí)間，因此本案中上述視頻的公開時(shí)間以上傳時(shí)間為準(zhǔn)。
在本案行政訴訟一審程序中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：關(guān)于證據(jù)1.1YouTube網(wǎng)站公開的相關(guān)視頻的真實(shí)性，盡管李曉鋒強(qiáng)調(diào)YouTube網(wǎng)站存在發(fā)布內(nèi)容曾進(jìn)行過編輯修改的可能性，但在盧米娜拉公司在訴訟中明確主張并提交相關(guān)證據(jù)證明證據(jù)1.1中所涉視頻2源自在KTNV電視臺(tái)公開播放的新聞節(jié)目，而李曉鋒仍未進(jìn)一步有針對性地提交相反證據(jù)的情況下，證據(jù)1.1所涉視頻截圖的真實(shí)性顯然可以得到進(jìn)一步確認(rèn)。對于視頻的公開時(shí)間，經(jīng)查，視頻顯示的上傳時(shí)間為2010年1月25日，觀看次數(shù)為2619，在目前無相反證據(jù)證明該視頻上傳時(shí)間可以隨意更改的情況下，專利復(fù)審委員會(huì)對該視頻上傳時(shí)間的真實(shí)性予以確認(rèn)，并無不當(dāng)。據(jù)此，專利復(fù)審委員會(huì)將視頻截圖作為本專利現(xiàn)有設(shè)計(jì)，并無不妥。
在本案行政訴訟二審程序中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：關(guān)于李曉鋒有關(guān)證據(jù)1.1視頻2存在被編輯和附加音頻對話的可能，上傳時(shí)間不能被認(rèn)定為公開時(shí)間的主張，本院認(rèn)為，本案中，盧米娜拉公司明確主張并提交相關(guān)證據(jù)證明證據(jù)1.1中所涉視頻2源自KTNV電視臺(tái)公開播放的新聞節(jié)目，李曉鋒雖然主張證據(jù)1.1視頻存在被編輯修改并添加音頻的可能，但其在本案中提交的證據(jù)不足以證明用戶可將其在YouTube視頻網(wǎng)站所發(fā)布的視頻修改并將修改后視頻的上傳時(shí)間仍然顯示為初始上傳時(shí)間，亦不足以證明證據(jù)1.1視頻在其顯示的上傳時(shí)間之后已被編輯修改或被添加音頻。原審判決對此認(rèn)定正確，本院予以支持。
在奇塑科技（江陰）有限公司與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)、中山市太力家庭用品制造有限公司專利無效行政糾紛案件[5]中，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：① 雖然證據(jù)2和證據(jù)3中的YouTube視頻網(wǎng)頁是通過網(wǎng)址直接獲得的，但是鑒于所涉及的網(wǎng)頁來源于提供視頻短片分享服務(wù)的YouTube視頻網(wǎng)站，一般而言視頻發(fā)布后應(yīng)當(dāng)處于可被搜索到的公開狀態(tài)，因此專利復(fù)審委員會(huì)對該網(wǎng)頁的公開性予以確認(rèn)；② 網(wǎng)頁中視頻下方明確顯示了發(fā)布時(shí)間，該發(fā)布時(shí)間一般由服務(wù)器自動(dòng)生成，一般人無法進(jìn)行修改，在沒有反證足以證明自動(dòng)生成的時(shí)間存在修改的情況下，專利復(fù)審委員會(huì)對該時(shí)間的真實(shí)性予以確認(rèn)。
經(jīng)專利復(fù)審委員會(huì)調(diào)查，YouTube網(wǎng)站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時(shí)對一個(gè)已經(jīng)上傳、被評(píng)論或是被觀看的視頻進(jìn)行編輯，完成之后將會(huì)覆蓋原視頻。據(jù)此，專利復(fù)審委員會(huì)對奇塑公司關(guān)于證據(jù)2和證據(jù)3中的視頻在所示發(fā)布時(shí)間即已公開的主張不予支持。
在本案行政訴訟程序中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：通常情況下，視頻下方的時(shí)間一般即為上傳發(fā)布時(shí)間，在無反證的情況下，可以認(rèn)定該時(shí)間為上傳發(fā)布時(shí)間。且奇塑公司提交的證據(jù)7《下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書》公證件顯示，YouTube網(wǎng)站已發(fā)布的視頻在編輯增加新內(nèi)容后，被編輯后的視頻為一個(gè)新視頻，其發(fā)布后不會(huì)覆蓋原視頻，且新視頻的發(fā)布時(shí)間與原視頻的不同。被告專利復(fù)審委員會(huì)主張YouTube網(wǎng)站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時(shí)對一個(gè)已經(jīng)上傳、被評(píng)論或是被觀看的視頻進(jìn)行編輯，完成之后將會(huì)覆蓋原視頻。但該事實(shí)僅為國外網(wǎng)站媒體報(bào)道，難以評(píng)判該報(bào)道，且被告并未提交證據(jù)予以證明。因此，并不能僅僅根據(jù)該新聞報(bào)道推翻證據(jù)7。證據(jù)7可以證明證據(jù)2、3中視頻內(nèi)容自其所示發(fā)布時(shí)間起未作過修改。綜上，在沒有充分的證據(jù)證明網(wǎng)頁進(jìn)行修改的情況下，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)定奇塑公司關(guān)于證據(jù)2和證據(jù)3中的視頻未公開有誤，本院予以糾正。
根據(jù)以上相關(guān)案例可知，雖然專利復(fù)審委員會(huì)對于YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為現(xiàn)有技術(shù)存在不同的觀點(diǎn)，但北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級(jí)人民法院則認(rèn)為，在履行域外公證認(rèn)證的情況下，可以認(rèn)定YouTube網(wǎng)站公開視頻的真實(shí)性和公開性，因此該網(wǎng)站公開的視頻可以作為現(xiàn)有技術(shù)。
（二）其次，對YouTube網(wǎng)站及其視頻修改規(guī)則的調(diào)查分析
根據(jù)百度百科對YouTube網(wǎng)站的介紹，YouTube是一個(gè)視頻網(wǎng)站，早期公司位于加利福尼亞州的圣布魯諾。注冊于2005年2月15日，由美籍華人陳士駿等人創(chuàng)立，讓用戶下載、觀看及分享影片或短片。2006年11月，Google公司以16.5億美元收購了YouTube，并把其當(dāng)做一家子公司來經(jīng)營。2018年12月18日，世界品牌實(shí)驗(yàn)室編制的《2018世界品牌500強(qiáng)》揭曉，YouTube排名第20位。根據(jù)百度百科的介紹，確如專利復(fù)審委員會(huì)在第5W108660號(hào)無效宣告案件中的認(rèn)定——YouTube是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站。
根據(jù)YouTube網(wǎng)站公布的在線視頻編輯和修改規(guī)則：
——發(fā)布人可以刪除其上傳至YouTube網(wǎng)站的視頻；
——發(fā)布人不能替換視頻，因?yàn)槿魏紊蟼鞯男碌囊曨l都將獲得一個(gè)新的URL；
——發(fā)布人可以改變已經(jīng)存在的視頻，但是該改變僅限于：消減視頻，即在電腦上刪掉視頻的開始、中間或結(jié)尾部分；以及為其上傳視頻添加卡片（并不改變視頻本身）；改變視頻題目和說明，即可以改變視頻的標(biāo)題，類型，說明和隱私設(shè)置。
由該視頻編輯和修改規(guī)則可知，發(fā)布人實(shí)際上不能對視頻本身內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改或增加。如果需要增加或替換視頻，該增加或替換的視頻即指向一個(gè)新的URL，同時(shí)發(fā)布時(shí)間也會(huì)更新。
根據(jù)以上分析可知，YouTube網(wǎng)站是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其權(quán)威性較高，其上發(fā)布的視頻真實(shí)性較高；YouTube網(wǎng)站官方公布了視頻的修改、更新規(guī)則，根據(jù)該修改和更新規(guī)則，發(fā)布人不能替換視頻，因?yàn)槿魏紊蟼鞯男碌囊曨l都將獲得一個(gè)新的URL，雖然發(fā)布人可以對視頻進(jìn)行部分修改，但該修改僅限于修改標(biāo)題等附加信息，或者截取部分視頻或添加卡片等，其并不能對視頻進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。因此YouTube網(wǎng)站公開的視頻可以真實(shí)反映其發(fā)布時(shí)的現(xiàn)有技術(shù)狀況，并作為專利確權(quán)程序中的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。
五、YouTube視頻類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)在專利確權(quán)程序中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對于類似于YouTube等境內(nèi)無法瀏覽的網(wǎng)站公開的視頻等證據(jù)，其作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)被專利復(fù)審委員會(huì)或法院采納的前提是，舉證方當(dāng)事人需在境外（域外）能夠登錄該網(wǎng)站的國家或地區(qū)履行完善的公證認(rèn)證手續(xù)。
在履行上述公證認(rèn)證手續(xù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，在審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁、視頻等公開內(nèi)容的真實(shí)性、公開性與證明力時(shí)，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁與視頻及其發(fā)布時(shí)間的形成過程、管理該網(wǎng)頁與視頻的網(wǎng)站資質(zhì)和信用狀況及經(jīng)營管理狀況、所采用的技術(shù)手段、網(wǎng)站的信息修改規(guī)則等相關(guān)因素，結(jié)合案件其他證據(jù)，以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，對該公證書及所附網(wǎng)頁、視頻的真實(shí)性、公開性和證明力作出正確判斷。
在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，如果確信相關(guān)證據(jù)能夠證明網(wǎng)頁、視頻證據(jù)已在先公開具有高度可能性，對方當(dāng)事人對該事實(shí)的真實(shí)性、公開性的質(zhì)疑或者提供的反證不足以實(shí)質(zhì)性削弱相關(guān)證據(jù)的證明力，不能影響相關(guān)證據(jù)的證明力達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)該認(rèn)定網(wǎng)頁、視頻已經(jīng)在先公開的事實(shí)。
對于YouTube網(wǎng)站公開的視頻，請求人首先應(yīng)當(dāng)在境外能夠登錄該網(wǎng)站的國家或地區(qū)履行完善的公證認(rèn)證手續(xù)，以滿足證據(jù)形式要求。由于YouTube網(wǎng)站是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其權(quán)威性較高，管理狀況、信用狀況良好，具備較強(qiáng)的公信力。又由于其公布的修改規(guī)則明確限定為發(fā)布人不能替換視頻，任何上傳的新的視頻都將獲得一個(gè)新的URL，以及發(fā)布人不能對視頻進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，因此，在請求人所提交的證據(jù)能夠滿足證據(jù)形式要求，且其能夠證明YouTube網(wǎng)站公開的視頻在涉案專利申請日前已公開的事實(shí)具備高度蓋然性的情況下，應(yīng)當(dāng)將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給專利權(quán)人，在專利權(quán)人僅籠統(tǒng)地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定請求人提交的YouTube視頻的真實(shí)性和公開性及其作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的資格。當(dāng)然，作為無效請求人，也應(yīng)當(dāng)盡可能充分地舉證，以滿足高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
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[5]（2016）京73行初第3880號(hào)判決書
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