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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：
伴隨著商業(yè)競爭的加劇，專利侵權(quán)訴訟也呈現(xiàn)出高發(fā)趨勢。很多方法專利侵權(quán)案件中，被告的行為是否構(gòu)成對專利方法的“使用”往往成為案件的爭議點所在。本文針對方法專利侵權(quán)中的“使用”，首先結(jié)合相關(guān)案例介紹當前對于“使用”的通常理解，并指出此種理解的問題所在；其次，從語言學的角度，闡述“使用”不應被局限為僅是“執(zhí)行”；最后，結(jié)合專利權(quán)的法律屬性以及民法的權(quán)利理論，論述將“方法復制、應用于硬件產(chǎn)品”上也屬于“使用其專利方法”的一種具體形態(tài)。
一、對方法專利侵權(quán)中“使用”的傳統(tǒng)理解及適用
1、對“使用”的傳統(tǒng)理解
《中華人民共和國專利法(2008修正)》（后文簡稱《專利法》）第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
本文所討論的是該條規(guī)定中的“使用其專利方法”。就這一內(nèi)容而言，傳統(tǒng)的理解是：“使用其專利方法”就是執(zhí)行專利方法中的各個步驟，對應的，“使用其專利方法”中的“使用”即是“執(zhí)行”。
上述理解在理論上被多次提及。例如，有觀點認為：方法專利的標的是一個動態(tài)的過程，只有該動態(tài)過程被具體執(zhí)行時，侵權(quán)行為方能顯現(xiàn)【1】；還有觀點認為：使用專利方法中的作業(yè)方法是指執(zhí)行了該方法中一系列操作步驟的行為過程【2】。這些觀點都不約而同的將“使用專利方法”中的“使用”解讀為“執(zhí)行”。
上述理解不僅體現(xiàn)為理論觀點，在方法專利侵權(quán)的司法實踐中更有普遍的體現(xiàn)。
2、“使用”的傳統(tǒng)理解在司法實踐中的體現(xiàn)
?。?）西電捷通訴索尼專利侵權(quán)案
西安西電捷通公司擁有一名稱為“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的方法專利（簡稱“涉案專利”），該專利涉及WAPI技術(shù)標準，其所保護的方法由移動終端、無線接入點以及認證服務器分別執(zhí)行相應的操作及交互，用以決定是否允許終端接入局域網(wǎng)【3】。被告索尼公司為手機制造商，其生產(chǎn)的手機中集成有WAPI功能，用戶利用該手機所提供的功能，通過執(zhí)行所述專利方法能夠完成無線局域網(wǎng)的接入。
對于涉案專利而言，其所保護的方法直觀對應的場景是手機用戶使用手機接入無線局域網(wǎng)這一執(zhí)行場景。但該執(zhí)行場景中的執(zhí)行動作是由手機用戶即購買手機的消費者所完成的，手機制造商并未在該執(zhí)行場景中執(zhí)行相應操作。顯然，基于“使用”就是“執(zhí)行”的認識，在上述執(zhí)行場景中，被告索尼公司并未實施“執(zhí)行”動作，并不構(gòu)成專利侵權(quán)。
原告顯然意識到了上述問題，因此并未以消費者使用手機為目標侵權(quán)場景，而是轉(zhuǎn)而以制造手機過程中對手機中WAPI功能的測試環(huán)節(jié)為目標侵權(quán)場景，認為被告在制造手機的測試環(huán)節(jié)中“執(zhí)行”了涉案專利的步驟，構(gòu)成侵權(quán)。具體的，原告認為被告索尼公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計研發(fā)、生產(chǎn)制造、出廠檢測等過程中均需驗證手機WAPI功能是否正常，從而單獨實施了直接侵權(quán)行為。北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了原告的請求，基于相關(guān)證據(jù)推定被告在涉案手機的生產(chǎn)制造、出廠檢測等過程中進行了WAPI功能測試，構(gòu)成專利侵權(quán)。
在該案中，不論是原告特別選擇手機測試環(huán)節(jié)作為目標侵權(quán)場景，還是北京知識產(chǎn)權(quán)法院推定被告進行了WAPI功能測試進而認定被告構(gòu)成專利侵權(quán)，都體現(xiàn)了在方法專利侵權(quán)判定中將“使用其專利方法”認定為“執(zhí)行其專利方法”這一認識。正是基于這一認識，才使得在侵權(quán)判定的過程中不得已將產(chǎn)品測試場景作為目標侵權(quán)場景。這種不得已的辦法或者可以稱為一種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式。
所謂曲線救國的專利侵權(quán)判定方式，一方面是指專利侵權(quán)判定中所確定的目標侵權(quán)場景和專利所直觀體現(xiàn)的場景并不一致。對于專利方法尤其是其中的作業(yè)方法而言，其直觀呈現(xiàn)的場景是方法的實際應用者（通常是普通用戶）執(zhí)行方法中的各個步驟從而實際實現(xiàn)相應功能這一執(zhí)行場景，而非產(chǎn)品的制造者對產(chǎn)品中所運行的方法加以測試這樣的測試場景。在專利侵權(quán)判定中，選擇和專利方法直觀對應的執(zhí)行場景相區(qū)別的測試場景作為目標侵權(quán)場景，實際上是在專利方法直觀對應的執(zhí)行場景無法在專利侵權(quán)判定中發(fā)揮作用的情況下，脫離開專利方法直觀體現(xiàn)的場景所采取的一種曲線救國的侵權(quán)比對方式。
所謂曲線救國的侵權(quán)判定方式另一方面是指在侵權(quán)判定中所確定的侵權(quán)行為并非被告的主體行為。對于產(chǎn)品制造商而言，將作為作業(yè)方法的專利方法裝載于硬件裝置中，才是制造商在硬件制造中完成的主體行為。而對于產(chǎn)品的測試環(huán)節(jié)，非但本質(zhì)上不屬于“制造”，甚至在有些產(chǎn)品的制造中完全可以沒有這個環(huán)節(jié)，因此并不屬于制造商的根本行為。以脫離開制造商根本行為的產(chǎn)品測試場景作為目標侵權(quán)場景，完全是由于侵權(quán)判定的需要，是一種對于專利權(quán)人而言的曲線救濟方式。
這種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式并非個案，在其他方法專利侵權(quán)案件中也有所體現(xiàn)。
?。?）格力訴美的專利侵權(quán)案
原告珠海格力電器股份有限公司擁有一名稱為“控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法”的方法專利（簡稱“涉案專利”）的專利權(quán)。該方法專利所保護的執(zhí)行操作涉及用戶以及遙控器的執(zhí)行動作，通過該方法，能夠?qū)崿F(xiàn)基于用戶在遙控器上的設(shè)定，通過遙控器控制空調(diào)器在睡眠時段內(nèi)依據(jù)用戶的設(shè)定進行工作。
原告主張：“被告美的公司所生產(chǎn)的夢靜星空調(diào)產(chǎn)品在“舒睡模式3”運行方式下的技術(shù)特征完全覆蓋了其涉案專利方法權(quán)利要求2所記載的技術(shù)特征。”
被告美的公司則辯稱：“涉案專利是空調(diào)器的使用方法，空調(diào)器的用戶才會使用到涉案專利，美的公司僅僅是空調(diào)器的制造者，并非空調(diào)器的使用者，因此，并不會‘執(zhí)行’涉案專利的相應步驟?！?/p>
廣東高院認為：“舒睡模式3是一種控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法，美的公司制造的空調(diào)器要實現(xiàn)這一功能，就要通過相應的設(shè)置、調(diào)配步驟，使空調(diào)器具有實現(xiàn)按照自定義曲線運行的條件，從而無可避免的使用到控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法，因此美的公司是使用者?！?/p>
通過該案可以發(fā)現(xiàn)，被告美的公司同樣依據(jù)“使用方法”即是“執(zhí)行方法”這一認識，辯稱涉案專利方法的執(zhí)行者是用戶，而非作為產(chǎn)品制造者的自己。廣東高院同樣將目光投向空調(diào)器制造過程中處于輔助地位的“設(shè)置、調(diào)配”過程（該過程與上一案例中的“測試過程”本質(zhì)相同，后文統(tǒng)稱為“測試過程”），判定被告在此過程中無可避免的要使用涉案專利的方法，即在此過程中要執(zhí)行涉案專利方法中的步驟。上述觀點均是將專利方法侵權(quán)中的“使用”理解為即是“執(zhí)行”的具體體現(xiàn)。
（3）“曲線救國”的專利侵權(quán)判定方式的弊端
上述“曲線救國”的專利侵權(quán)判定方式，雖然從實踐層面保護了專利權(quán)人的合法權(quán)益，但存在明顯弊端。
首先，上述曲線救國的專利侵權(quán)判定方式中，為了確定設(shè)備的制造商同樣構(gòu)成方法專利侵權(quán)，各方無一例外的都將目光聚集在制造商對設(shè)備的測試過程。而對于生產(chǎn)環(huán)節(jié)而言，測試過程是否必須本就具有不確定性，不排除一些制造商完全無需進行測試的情況，而此時，此種曲線救國的侵權(quán)判定方式就會變得無能為力，從而導致這種侵權(quán)判定方式的適用范圍嚴重受限。
其次，此種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式，主要出發(fā)點在于從制造商對產(chǎn)品的測試過程入手確定侵權(quán)成立，而對產(chǎn)品測試過程的取證具有相當?shù)碾y度。從上述兩個案件中都可以發(fā)現(xiàn)，原告都沒有獲得被告執(zhí)行測試過程的確切證據(jù)，原告以及法院均是以“推定”或“不可避免”的方式間接得出被告執(zhí)行了測試過程?；凇巴贫ā彼贸龅慕Y(jié)論無疑是穩(wěn)定性不強的。
最后，在曲線救國的專利侵權(quán)判定方式中，目標侵權(quán)場景是產(chǎn)品的測試場景，而不是專利方法所直接對應的用戶執(zhí)行操作這一執(zhí)行場景。專利方法所直接對應的執(zhí)行場景在侵權(quán)判定中無法發(fā)揮作用，那么，撰寫以執(zhí)行場景為內(nèi)容的專利方法意義何在？進而，既然在專利方法的侵權(quán)判定中，需要或者僅能以測試場景作為目標侵權(quán)場景，那么，是否專利方法本就應體現(xiàn)測試場景下的測試過程，而無需或不應體現(xiàn)方法的執(zhí)行過程了呢？這些問題的存在會對專利方法的現(xiàn)有撰寫方式構(gòu)成實質(zhì)性的質(zhì)疑。
總之，在將方法專利侵權(quán)判定中的“使用”解讀為即是“執(zhí)行”的情況下，司法實踐表明相當數(shù)量的方法專利侵權(quán)案件需要采用上述曲線救國的專利侵權(quán)判定方式來確定產(chǎn)品制造商構(gòu)成專利侵權(quán)。但曲線救國的專利侵權(quán)判定方式所具有的上述諸多變數(shù)或不足，都會對侵權(quán)結(jié)論的得出造成不利影響。
同時，作為將專利方法直接應用到產(chǎn)品中的產(chǎn)品制造商，其不但是最直接、最大的獲利者，更是構(gòu)成對專利權(quán)人合法權(quán)益侵害的源頭所在，理應對其行為予以法律上的制裁。在以專利方法直觀對應的場景無法確定制造商構(gòu)成侵權(quán)、而采用曲線救國的專利侵權(quán)判定方式又存在諸多變數(shù)的情況下，此種理應存在的制裁卻很大可能無法實現(xiàn)，這會造成方法專利權(quán)人的合法權(quán)益難以得到有效的保護。
那么，問題到底出現(xiàn)在哪里呢？筆者認為，這一問題出現(xiàn)的根源在于對方法專利侵權(quán)中“使用”的局限性理解上，正是因為將“使用其專利方法”中的“使用”局限性的解讀為僅是“執(zhí)行”這一下位概念，才導致了上述問題的出現(xiàn)。
二、對方法專利侵權(quán)中的“使用”應做上位解讀
?。ㄒ唬笆褂谩钡脑~典解釋
辨析方法專利侵權(quán)中有關(guān)“使用”的含義，首先可以借助辭典來進行?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對于“使用”的解釋為：“使人員、器物、資金等為某種目的服務”【4】。從上述解釋可見，對于“使用”而言，其控制的對象為“人或器物”，而“使用”在動作層面的含義則是一種“服務”。對于“服務”的具體體現(xiàn)形式，辭典中的解釋并未加以限定。也就是說，“使用”在辭典中被解釋為“服務”這一上位概念，通過各種形式所實現(xiàn)的“服務”均在“使用”的含義范疇之內(nèi)。而傳統(tǒng)理解中對方法專利侵權(quán)中的“使用”的解讀，則是將“使用”所對應的“服務”這一上位概念限縮性的解讀為了下位的“執(zhí)行”，遺漏了“服務”所涵蓋的其他含義。
?。ǘ┙Y(jié)合“使用”所屬的專業(yè)環(huán)境對其含義進行語義解讀
當然，會有觀點認為：對“使用”一詞的具體解讀應當結(jié)合其所處的上下文環(huán)境來進行。該觀點認為，在方法專利侵權(quán)中，“使用”出現(xiàn)于“使用其專利方法”中，因此，對于“使用”的理解應當是針對“使用專利方法”這一整體而言的。當“使用”的賓語為“方法”時，由于對方法的使用只能是“執(zhí)行”，別無其他方式，因此“使用”的含義就僅能是下位的“執(zhí)行”了。
結(jié)論是否的確如此呢？筆者認為并不盡然。
的確，對于某一詞匯的理解確實應當結(jié)合該詞匯所處的上下文環(huán)境來進行，但詞匯所屬的專業(yè)環(huán)境同樣是理解該詞匯時不應忽略的內(nèi)容。本文所討論的“使用其專利方法”對應專利權(quán)保護這一專業(yè)環(huán)境，更為具體的，是體現(xiàn)專利權(quán)排他力的法律環(huán)境。
專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，同樣具備知識產(chǎn)權(quán)的一般效力——排他力【5】。知識產(chǎn)權(quán)排他力包括權(quán)利行使的排他性，具體是指權(quán)利人得以排除他人非法享有或使用其知識產(chǎn)品的效果力【6】。知識產(chǎn)權(quán)的排他力所指向的標的是知識產(chǎn)品，也就是人們在科學、技術(shù)、文化等知識形態(tài)領(lǐng)域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品【7】。知識產(chǎn)品在專利權(quán)中的體現(xiàn)是專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造，只不過，該發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容是可以客觀實現(xiàn)的技術(shù)方案。
在將知識產(chǎn)權(quán)的排他力定義落實于專利權(quán)上時，專利權(quán)的排他力是一種專利權(quán)人得以排他的對其發(fā)明創(chuàng)造這一知識產(chǎn)品進行享有和使用的效力；進一步的，在將排他力落實到方法專利權(quán)中時，方法專利的排他力則是指專利權(quán)人得以排他的對其以專利方法為內(nèi)容的發(fā)明創(chuàng)造這一知識產(chǎn)品進行享有和使用的效力。
《專利法》第十一條中的“不得使用其專利方法”即為方法專利權(quán)的排他力體現(xiàn)，在此法律專業(yè)背景下，“不得使用其專利方法”嚴格來講應為“不得使用其以專利方法為內(nèi)容的知識產(chǎn)品”方為準確的表述。對于這一內(nèi)容進行語法分析可以發(fā)現(xiàn)，“方法”在其中僅僅是作為“知識產(chǎn)品”的定語而已，并非是“使用”的賓語；而“使用”的賓語是“知識產(chǎn)品”。在“使用”和“知識產(chǎn)品”而非“方法”構(gòu)成動賓關(guān)系時，對于針對知識產(chǎn)品的“使用”，或者說，對于人們所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品的“使用”，顯然就不再僅僅局限于是“執(zhí)行”這一下位含義了，而此時將“使用”解讀為上位的“服務”顯然是可以成立的。
（三）結(jié)合相關(guān)司法解釋對方法侵權(quán)中“使用”的解讀
即使在之前的論述中進行了大篇幅的分析，相信仍有觀點會認為方法專利排他性規(guī)定中的“使用”屬于一下位概念。退一步講，即使該“使用”為一下位概念，該下位概念所對應的也并非僅是“執(zhí)行”這一唯一含義，而是還能包括其他行為方式。這從針對《專利法》第十一條的相關(guān)司法解釋中能夠?qū)ふ业玫酱鸢浮?/p>
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（后文簡稱“司法解釋”）第十二條第一款規(guī)定，將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用行為。
根據(jù)該司法解釋，以專利產(chǎn)品作為零部件來制造另一產(chǎn)品的制造行為同樣被視作使用行為，在該制造行為中，作為零部件的專利產(chǎn)品顯然并未被實際運行來發(fā)揮功能。而《專利法》第十一條所規(guī)定的“不得使用其專利產(chǎn)品”通常又被理解為運行專利產(chǎn)品使其發(fā)揮功能，此處的“運行”和“執(zhí)行”相類似。顯然，該司法解釋針對“使用其專利產(chǎn)品”，將其中“使用”的含義進行了擴充性的解釋，使得該“使用”除了具備類似于“執(zhí)行”的“運行”這一含義外，還包括將專利產(chǎn)品作為零部件在其他制造過程加以“應用”的行為。
由此可見，即使對于產(chǎn)品專利的排他力規(guī)定而言，其中所采用的“使用”這一下位表述也并非僅僅指向“運行”這一唯一含義；類似的，即使將方法專利的排他性規(guī)定中的“使用”視作下位概念，和產(chǎn)品專利的排他力規(guī)定類似，該“使用”的含義也不應被僅僅理解為唯一指向“執(zhí)行”，而是也應包括上述司法解釋中對“使用”所擴充出的“應用”這一含義。
三、結(jié)合專利權(quán)的法律屬性對“使用”含義的解讀
（一）方法專利侵權(quán)中的“不得使用”是專利權(quán)作為壟斷性經(jīng)營權(quán)的具體體現(xiàn)
專利權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，而依據(jù)民法中對財產(chǎn)的分類，知識產(chǎn)權(quán)屬于財產(chǎn)分類中的無形財產(chǎn)。為了更加直觀的體現(xiàn)不同財產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別，有學者將財產(chǎn)中的無形財產(chǎn)稱為權(quán)利型財產(chǎn)，并結(jié)合權(quán)利型財產(chǎn)間的微妙差別將其劃分為既定財產(chǎn)和準財產(chǎn)。所謂既定財產(chǎn)以債券為代表，其特點在于其獲利是預定且確定的；而準財產(chǎn)以知識產(chǎn)權(quán)為代表，其特點在于這種財產(chǎn)是一種對預期獲利能力的等待，財產(chǎn)的獲得并不具有確定性，而是需要借助一系列博取利潤的經(jīng)營活動來實現(xiàn)【8】。
鑒于經(jīng)營活動是知識產(chǎn)權(quán)從獲利能力轉(zhuǎn)換成真正的財產(chǎn)的必要手段，因此，知識產(chǎn)權(quán)是一種以知識產(chǎn)品為基礎(chǔ)的壟斷性經(jīng)營權(quán)。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)的權(quán)利屬性自然也是這樣的壟斷性經(jīng)營權(quán)?！秾＠ā返谑粭l所體現(xiàn)的對專利的排他力規(guī)定，其實就是專利權(quán)人所擁有的壟斷性經(jīng)營權(quán)的明確體現(xiàn)。
對于“經(jīng)營權(quán)”而言，顯然“經(jīng)營”的手段各式各樣。對于專利方法這一知識產(chǎn)品而言，對其的“經(jīng)營”顯然不會局限于“執(zhí)行”專利方法這一唯一手段。甚至，從專利權(quán)人的角度出發(fā)，其對于專利方法尤其是作業(yè)方法這一知識產(chǎn)品而言，最為直接的經(jīng)營方式是將該方法復制或應用于相應的硬件產(chǎn)品中供使用者使用，從而借助于提高產(chǎn)品功能的方式來獲取利潤。專利權(quán)人盡管沒有自己“執(zhí)行”該方法，但是通過將該方法復制、應用于硬件產(chǎn)品中，同樣實現(xiàn)了基于專利方法來博取利潤。由此，當以壟斷性經(jīng)營權(quán)為視角來理解方法專利侵權(quán)中的“使用”時，“使用”作為經(jīng)營權(quán)的具體實現(xiàn)不但包括“執(zhí)行”，還應包括“復制或應用”。由此，專利權(quán)作為壟斷性經(jīng)營權(quán)的屬性決定了“不得使用專利方法”中的“使用”是一個對應于“經(jīng)營”的上位的“使用”，而非僅僅是“執(zhí)行”。
（二）方法專利侵權(quán)中的“不得使用”是專利權(quán)作為支配權(quán)的排他性體現(xiàn)
一般認為，民事財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，從權(quán)利發(fā)揮的作用不同，債權(quán)被視為請求權(quán)，而物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)在一般意義上被視為支配權(quán)【9】。支配權(quán)者，直接對于權(quán)利之標的，得為法律所許范圍內(nèi)之行為的權(quán)利也。支配權(quán)概有排他性，即使他人不得為同一行為也【10】。
《專利法》第十一條所規(guī)定的內(nèi)容，即是專利權(quán)作為支配權(quán)的排他性的具體體現(xiàn)?；谥錂?quán)的上述經(jīng)典定義，專利權(quán)的排他性亦是指的他人不得為法律所許范圍內(nèi)之行為，而這個“法律所許范圍內(nèi)之行為”對應于專利權(quán)人對于其權(quán)利之標的，得為法律所許范圍內(nèi)之行為。那么，專利權(quán)人得為法律所許范圍內(nèi)之行為到底是什么呢？遺憾的是，《專利法》針對這一問題并沒有直接給出答案。某種意義上說，對比支配權(quán)的經(jīng)典定義，《專利法》對于支配權(quán)排他性的定義中，繞開了對作為排他性的基礎(chǔ)的支配權(quán)的定義，而是直接對排他力加以規(guī)定。但在理解該排他力在法律上的具體內(nèi)容時，我們?nèi)圆环翉呐潘Φ幕A(chǔ)，即支配權(quán)出發(fā)，來對其進行理解。
我們姑且假設(shè)《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”僅指不得執(zhí)行專利方法，那么，所謂的“執(zhí)行其專利方法”就是上述經(jīng)典定義中的“同一行為”。結(jié)合上述經(jīng)典定義可知，“同一行為”即是對于權(quán)利人而言的“法律所許范圍內(nèi)之行為”。那么，在上述假設(shè)成立的情況下，對于專利權(quán)人而言，其針對方法專利在法律所許范圍內(nèi)的使用行為也僅僅是執(zhí)行該方法，而并不包括針對該方法的其他行為。
而即使“法律所許范圍內(nèi)之行為”在《專利法》中并不明確，我們結(jié)合常識也能發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)人針對其專利方法，尤其是作業(yè)方法，當然可以將其復制、應用于相應的硬件產(chǎn)品上來加以使用，這甚至無需“法律所許”，是專利權(quán)人對于其方法專利的一種天然的、不言自明的權(quán)利。難以想見，作為研發(fā)了相應方法的專利權(quán)人，對于其專利方法卻只具有“執(zhí)行”的支配力，而沒有將其在硬件上加以復制、應用的支配力。
由此可見，如果將“不得使用其專利方法”中的“使用”僅僅局限于“執(zhí)行”，結(jié)合民法中對于支配權(quán)的經(jīng)典定義則會產(chǎn)生一悖論，即，專利權(quán)人將方法復制、應用到產(chǎn)品上的行為并非屬于法律所許范圍內(nèi)對于專利方法的使用行為，而這顯然是一個有悖常識和公平的結(jié)論。因此，“不得使用其專利方法”中的“使用”不應被僅僅理解為“執(zhí)行”，而應屬于一上位概念，將專利方法復制、應用于產(chǎn)品上是歸屬于該上位概念的下位實現(xiàn)形式。
四、基于民法中的權(quán)利理論解讀方法專利侵權(quán)中的“使用”
（一）結(jié)合專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之一對“不得使用其專利方法”的解讀
1、專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之一是一種專利權(quán)人與他人之間的關(guān)系
專利權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)以及債權(quán)均屬于民法體系中的財產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)的共同屬性。有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，即使不贊成馬克思主義理論的西方法學家，也有相當一部分贊同并轉(zhuǎn)述著馬克思主義理論中的這樣一個觀點：“財產(chǎn)”不過是指人與人之間的一種關(guān)系【11】。例如，德萊豪斯在《知識產(chǎn)權(quán)哲學》一書的開始指出：“把財產(chǎn)看作物，而不看作人與人的某種關(guān)系，即使不是完全錯誤的，也至少是毫無意義的”【12】。康德亦指出：不存在直接對物的權(quán)利，而只存在著屬于某人并使之對抗一切他人的權(quán)利?！?3】我國學者李永軍也認為：“如果不允許所有的其他人這樣做，而只允許某人實施這種特定的行為，則這是一種權(quán)利。”【14】由此可見，盡管財產(chǎn)一般會首先表現(xiàn)為某種“物”【15】，但財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利本質(zhì)是一種人與人間的關(guān)系。作為財產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)的本質(zhì)也是一種人與人間的關(guān)系。具體而言，專利權(quán)是一種針對發(fā)明創(chuàng)造這一智力成果而言，在專利權(quán)人和除其之外的“他人”之間的利益關(guān)系。對專利權(quán)的法律規(guī)范的含義解讀應從上述專利權(quán)的本質(zhì)出發(fā)來進行。
2、從“專利權(quán)人與他人的關(guān)系”來解讀“不得使用其專利方法”
《專利法》第十一條中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”，是對方法專利權(quán)的具體法律規(guī)定。該規(guī)定中所涉及的主體是除了專利權(quán)以之外的“他人”，但應注意的是，方法專利權(quán)的權(quán)利主體當然應當是專利權(quán)人本人，在對方法專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容加以界定時本應針對專利權(quán)人本人來進行。只不過，專利權(quán)作為一種訴訟中的財產(chǎn)，是以排他性來體現(xiàn)專利權(quán)人的支配權(quán)，因此，《專利法》第十一條中采用了相應的否定性表述來描述上述排他性。
盡管采用了否定性的表達，但結(jié)合專利權(quán)的本質(zhì)可以發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)所規(guī)定的其實是一種專利權(quán)人與“他人”之間的關(guān)系，這種關(guān)系具體體現(xiàn)為針對技術(shù)方案這一權(quán)利對象，專利權(quán)人可以實施而“他人”不能實施相應行為。從專利權(quán)歸屬于專利權(quán)人出發(fā)，并依據(jù)專利權(quán)是專利權(quán)人與他人間的關(guān)系這一本質(zhì)，可以分析發(fā)現(xiàn)《專利法》第十一條用于規(guī)定專利權(quán)的否定性表達，本質(zhì)上對應的是專利權(quán)人和他人之間的一種關(guān)系，這種關(guān)系是針對專利所保護的技術(shù)方案而言，僅能由專利權(quán)人實施從而對抗其他人實施的一種相互關(guān)系。
由此，我們可以將《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”理解為是專利權(quán)人借助其專利方法對抗他人的一種人與人間的對抗關(guān)系。而落實到具體應用環(huán)境下，對于某一產(chǎn)品的作業(yè)方法，或者以軟件實現(xiàn)的控制方法、處理方法而言，專利權(quán)人借助專利方法對抗他人的直接方式是將其專利方法復制、應用于相應的硬件產(chǎn)品中，使得該硬件產(chǎn)品具備獨特的功能，從而對抗不具有該功能的產(chǎn)品，進而實現(xiàn)對“他人”的對抗。甚至，對于作業(yè)方法而言，專利權(quán)人的預期是鼓勵該產(chǎn)品的普通用戶通過執(zhí)行專利方法來使用該產(chǎn)品的功能，而不是與普通用戶之間形成對抗關(guān)系。因此，從專利權(quán)是專利權(quán)人和他人之間的對抗關(guān)系出發(fā)，專利權(quán)人對于方法的使用本就不限于“執(zhí)行”，甚至還有可能并非是“執(zhí)行”，將專利法中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”中的“使用”解讀為僅僅是“執(zhí)行”有失偏頗。
（二）結(jié)合專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之二對“不得使用其專利方法”的解讀
1、專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之二是“利益”而非“物”
專利權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種。財產(chǎn)權(quán)中的“物”，作為權(quán)利體系中的權(quán)利對象，僅是權(quán)利所指向的直觀的、具體的外在對象，而法律和權(quán)利所真正關(guān)心和保護的并不是這些對象，而是體現(xiàn)在這些對象上的某種利益。由此，對于法律規(guī)范而言，其本質(zhì)在于調(diào)整人與人之間（就物、信息等各種載體上所承載）的利益關(guān)系，在法律上，作為各種人身利益和財產(chǎn)利益的載體的物、信息等只具有工具價值，依附于這些不同載體之上的利益才具有根本意義【16】。由此可見，對于財產(chǎn)權(quán)而言，其本質(zhì)保護的是一種載體上承載的利益，而對于專利權(quán)而言同樣如此，只不過此種利益是以發(fā)明創(chuàng)造這一智力成果為載體所承載的利益。
在對《專利法》中有關(guān)專利權(quán)的法律規(guī)范進行理解時，我們也應尋本溯源，結(jié)合專利權(quán)的“利益”本質(zhì)，以“利益”的視角來理解專利權(quán)相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容；反之，將技術(shù)方案這一僅作為專利權(quán)載體的內(nèi)容解讀為專利權(quán)本身，忽視專利權(quán)的利益本質(zhì)，則是一種舍本逐末的解讀方法，會造成對一些具體表達的不當解讀。
2、結(jié)合專利權(quán)的“利益”本質(zhì)對“不得使用其專利方法”的解讀
基于之前的論述，專利權(quán)所保護的是專利權(quán)人所擁有的承載于發(fā)明創(chuàng)造之上的利益。從利益分配的角度，《專利法》第十一條是對基于發(fā)明創(chuàng)造所承載的利益的分配，該條規(guī)定具體通過禁止他人實施能夠基于發(fā)明創(chuàng)造獲利的行為，將基于發(fā)明創(chuàng)造的獲利賦予專利權(quán)人。因此，某種意義上來說，《專利法》第十一條中所規(guī)定的各種排他性行為，均是指能夠通過該行為實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造所承載的利益的行為。對于這些行為的禁止，實際上就是將這些行為所對應的獲利單獨賦予專利權(quán)人。而對于方法尤其是作業(yè)方法而言，將方法復制、應用于硬件產(chǎn)品上是基于該方法獲利的主要手段，從利益分配的角度來說，這樣的主要獲利手段應僅賦予專利權(quán)人實施且禁止他人實施，因此，《專利法》第十一條中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”這一排他性內(nèi)容中，本應包括上述主要獲利手段，即，將方法復制、應用于硬件產(chǎn)品上的行為。由此，“不得使用其專利方法”中的“使用”不應局限于“執(zhí)行”，還應包括針對專利方法更為直接的獲利行為，即“復制”或“應用”行為。
相反，對于將“使用專利方法”僅理解為“執(zhí)行專利方法”，則是過于關(guān)注權(quán)利中的“物”，即方法專利權(quán)的權(quán)利對象——專利方法，將專利方法這一本應只作為利益載體的權(quán)利對象認為是權(quán)利本身，進而以方法這一載體的動作表現(xiàn)形式來解讀利益的實現(xiàn)方式。應該認識到的是，方法這一載體的動作表現(xiàn)形式，只是專利權(quán)權(quán)利載體的內(nèi)容而已，在專利方法這一權(quán)利載體上所產(chǎn)生的利益才是方法專利權(quán)的本質(zhì)。在理解“使用專利方法”這一體現(xiàn)專利權(quán)的內(nèi)容時，不應以專利權(quán)權(quán)利載體的內(nèi)容來替代專利權(quán)本身，反而將承載于權(quán)利載體上的利益排除在專利權(quán)的范疇之外，而對于專利方法而言，將專利方法復制、應用于硬件產(chǎn)品上是上述承載于權(quán)利載體上的利益的重要實現(xiàn)方式，在對專利權(quán)的具體內(nèi)容加以理解時，此種重要實現(xiàn)方式不應被忽略。
因此，從專利權(quán)是“利益”這一本質(zhì)出發(fā)，《專利法》第十一條中的“使用”也不應局限于“執(zhí)行”，而是也應包括“復制或應用”這樣的能夠基于發(fā)明創(chuàng)造實現(xiàn)獲利的行為。
五、結(jié)語
對于《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”中的“使用”，盡管司法實踐中有基于“使用”即是“執(zhí)行”這一觀點確定侵權(quán)成立的成功判例，但仍應注意到的是，此種侵權(quán)判定方式僅是一種曲線救國的侵權(quán)判定方式，存在諸多不足之處。結(jié)合語言學的相關(guān)解釋和知識，并配合“使用”這一表述所處的法律環(huán)境，上述表述中的“使用”應為一對應“服務”的上位概念，而非僅僅為“執(zhí)行”。而基于專利權(quán)對應的法律屬性，以及民法中涉及專利權(quán)的相應權(quán)利理論，對“不得使用其專利方法”中的“使用”進行分析，則同樣能夠得出其中的“執(zhí)行”不僅限于“執(zhí)行”，而是也包括“復制或應用”這一結(jié)論。
注釋：
【1】 賈敬東、宋獻濤、王美石：《淺析專利法意義上的使用行為》，載《中國發(fā)明與專利》2014年第11期，第68頁。
【2】曲桂芳：《論作業(yè)方法專利的使用者》，載《中國發(fā)明與專利》2014年第5期，第96頁。
【3】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學》2017年第10期，第197頁。
【4】《現(xiàn)代漢語詞典（第7版）》，北京，商務印書館，第1190頁。
【5】關(guān)永紅：《知識產(chǎn)權(quán)排他效力論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第19頁。
【6】關(guān)永紅：《知識產(chǎn)權(quán)排他效力論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第20頁。
【7】吳漢東：《無形財產(chǎn)制度研究》，北京，法律出版社2005年版，第60頁。
【8龍文懋：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體析疑》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》，2005年第5期，第182-186頁?！?/p>
【9】王宏軍：《論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期，第9頁。
【10】史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學出版社2000年版，第25頁。
【11】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【12】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【13】[德]康德：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，北京，商務印書館1991年版，第74-75頁。
【14】李永軍：《民法總則民事權(quán)利章評述》，載《法學家》2016年第5期。
【15】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【16】劉德良：《民法學上權(quán)利客體與權(quán)利對象的區(qū)分及其意義》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》，2014年第9期，第6-9頁。
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