文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 李慧慧
晶型發(fā)明是藥物專利申請中常見的類型。通過保護(hù)原創(chuàng)藥物化合物的晶型可延長或加強(qiáng)對原創(chuàng)藥的保護(hù)；仿制藥企業(yè)針對原研藥開發(fā)新晶型并申請專利保護(hù)，有利于突破原研藥的專利保護(hù)壁壘【1】。晶型發(fā)明與現(xiàn)有的藥物化合物具有相同的化學(xué)分子結(jié)構(gòu)式，區(qū)別點(diǎn)僅在于晶體內(nèi)部分子排列結(jié)構(gòu)和/或堆積方式等不同，因此在晶型發(fā)明的創(chuàng)造性審查中，各國主要考慮其是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果。不過，在預(yù)料不到的技術(shù)效果的認(rèn)定上，歐洲、美國、日本、印度、巴西等國家或地區(qū)的要求似乎更高。這使得在國內(nèi)獲得授權(quán)的晶型專利，走出國門后屢屢受到挫折。
本文根據(jù)筆者處理出口晶型發(fā)明案件的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合歐洲判例，闡述國內(nèi)外創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)的差異，并總結(jié)晶型發(fā)明申請中的注意點(diǎn)。本文的觀點(diǎn)也適用于已知藥物化合物（包括農(nóng)藥）的鹽及水合物。
一、國內(nèi)外創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)的差異
將無定形的化合物轉(zhuǎn)變成晶體或改變晶體的晶型，可能獲得的技術(shù)效果可分為以下兩類：
一是有望改善制劑加工性能相關(guān)的數(shù)據(jù)，包括熔點(diǎn)、物理穩(wěn)定性（如吸濕性、溶液中或高溫高濕環(huán)境下是否發(fā)生晶型轉(zhuǎn)變）、化學(xué)穩(wěn)定性（如因降解引起的純度變化、氧化性、光解性）等。
二是有望改善藥物治療效果相關(guān)的數(shù)據(jù)，包括溶解度、溶出度、生物利用度、藥代動(dòng)力學(xué)參數(shù)、使用動(dòng)物模型得到的藥效數(shù)據(jù)、毒副作用的減弱（可參考美國專利US10882825B2及其中國同族CN107868044B）等。
筆者發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)發(fā)明人獲得中國授權(quán)的晶型發(fā)明案的實(shí)施例中，很多僅記載了有望改善 制劑加工性能的數(shù)據(jù)（參考CN109790115B、CN109776416B），而這樣的申請?jiān)趪獗获g回的概率很高，原因如下：
對于有望改善制劑加工性能相關(guān)的數(shù)據(jù)，因?yàn)閷o定形變成晶體或篩選晶型有很高的概率提高藥物化合物的穩(wěn)定性，在這些年已逐漸成為制藥領(lǐng)域的公知常識，國外審查員一般認(rèn)為該類數(shù)據(jù)所驗(yàn)證的技術(shù)效果在“質(zhì)”（in type）上是可被合理預(yù)期的。并且，在所記載的對比數(shù)據(jù)在事實(shí)上僅能證明“有所改善”的情況下，審查員也不容易接受申請人主張的改善程度在“量”（in degree）上超出預(yù)期的爭辯。況且針對每個(gè)具體的案件而言，“本領(lǐng)域技術(shù)人員可預(yù)期的程度”究竟是何種程度，往往沒有數(shù)值參考標(biāo)準(zhǔn)，使得客觀上難以判斷是否已超出可預(yù)期的程度。
對于有望改善藥物治療效果相關(guān)的數(shù)據(jù)，根據(jù)藥物動(dòng)力學(xué)和藥效學(xué)的一般知識，并不是所有多晶型藥物都會(huì)因晶型不同而導(dǎo)致生物利用度不同，生物利用度的提高也并不必然帶來更好的藥理作用（有可能引起不良反應(yīng)等）【2】。也就是說，這些數(shù)據(jù)的改善與提高治療效果之間沒有必然聯(lián)系。正因如此，當(dāng)說明書中記載了藥物動(dòng)力學(xué)數(shù)據(jù)的改善同時(shí)可預(yù)期治療效果的提高時(shí)，外國審查員更容易接受所驗(yàn)證的技術(shù)效果在“質(zhì)”上是預(yù)料不到的，從而認(rèn)可其創(chuàng)造性。
此外，申請人如果能證明存在阻礙得到本發(fā)明晶型的相反教導(dǎo)，則更有利于主張創(chuàng)造性[可參考日本專利“微晶”JP4606326B2（中國同族CN100395245C）的日本無效判決（令和4年第10064號）]。
需要注意的是，印度對醫(yī)藥專利的審查更為嚴(yán)格。印度審查員除了質(zhì)疑晶型的創(chuàng)造性，還會(huì)基于《印度專利法》第3條“What are not inventions”指出，請求保護(hù)的晶型僅是已知藥物的新形式的發(fā)現(xiàn)（the mere discovery of a new form of a known substance），不屬于發(fā)明，除非該晶型相比已知藥物取得了顯著的治療效果。所以，欲在印度獲得專利授權(quán)的申請，有必要在原始說明書中記載（或者在答辯中補(bǔ)充提交）治療效果顯著提高的對比數(shù)據(jù)。
中外創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)的差異，與各國醫(yī)藥技術(shù)發(fā)展的水平及審查制度的健全程度或多或少有關(guān)。當(dāng)前，我國藥企的原創(chuàng)藥研發(fā)實(shí)力還不強(qiáng)，站在鼓勵(lì)藥企創(chuàng)新的角度，晶型申請的審查或許不宜過嚴(yán)。另外，中國《專利審查指南》對晶型申請沒有專門的規(guī)定，前些年的相關(guān)審查實(shí)踐也略顯寬松【3】。而歐、美、日等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的技術(shù)研發(fā)能力更強(qiáng)，無形中導(dǎo)致其拔高了創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，且其審查指南也往往針對晶型發(fā)明案件載明了具體的判例。
二、歐洲及美國判例解析
下文結(jié)合歐洲專利局（EPO）Case Law中的三個(gè)判例【4】和一個(gè)美國判例【5】，分析歐洲對晶型發(fā)明之創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，這些案例中的審查觀點(diǎn)在歐洲、美國、日本、韓國和巴西等主流海外國家和地區(qū)具有代表性。相比之下，澳大利亞的審查有時(shí)略顯寬松，印度則更為嚴(yán)格。
歐洲判例1（EP20040768676，晶型vs.現(xiàn)有晶型）
涉案專利要求保護(hù)瑞舒伐他汀三（羥基甲基）甲基銨鹽的晶型，而對比文件公開了瑞舒伐他汀三（羥基甲基）甲基銨鹽的另一種晶型和鈣鹽及鈉鹽。
審查認(rèn)為：盡管涉案專利說明書中提到新的晶體可能具有不同的溶解度、穩(wěn)定性、生物利用度……和/或更容易操作、微粉化合/或形成片劑的晶體，但是現(xiàn)有技術(shù)能證明提供已知藥物的一種或多種結(jié)晶形式是很容易的，且本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉已知藥物的晶型可能存在其他有利于改善制劑性能的新晶型，有動(dòng)機(jī)為此進(jìn)行大量的嘗試。晶體的效果是否預(yù)料不到，對判斷創(chuàng)造性具有更為重要的意義。
歐洲判例2（Case Law T 0777/08，晶型vs.現(xiàn)有無定形）
涉案專利請求保護(hù)阿托伐他汀晶型IV，對比文件記載了阿托伐他汀無定形。上訴人提交的實(shí)驗(yàn)報(bào)告證明，與無定形相比，阿托伐他汀晶型IV的過濾和干燥時(shí)間更短。EPO上訴委員會(huì)認(rèn)為，在沒有任何技術(shù)偏見的情況下，僅僅提供已知的藥物活性化合物的結(jié)晶形式，不能視為具備創(chuàng)造性。
美國判例3（Pfizer, Inc. v. Apotex, Inc., 480 F.3d1348, 82 USPQ2d 1321, Fed. Cir. 2007）
涉案專利請求保護(hù)的發(fā)明涉及苯磺酸氨氯地平藥物產(chǎn)品。該產(chǎn)品與現(xiàn)有的氨氯地平具有相同的治療作用。相比于現(xiàn)有的氨氯地平藥物而言，輝瑞（Pfizer）發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有藥物的苯磺酸氨氯地平鹽形式具有更好的制劑性能（例如降低的“黏性”）。輝瑞主張制備苯磺酸氨氯地平鹽得到的有利于制劑加工的效果是不可預(yù)期的，因此是非顯而易見的。法院拒絕了申請人的主張，而認(rèn)為面對提高氨氯地平的制劑加工性能這一技術(shù)問題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)希望形成化合物的鹽，且能合理預(yù)期到鹽可能帶來更好的制劑加工性能。判例3的鹽屬于已知藥物化合物的物理形式（包括鹽、晶型和水合物）之一，可類推適用于晶型申請。
判例1-3的審查意見代表了目前歐美等主流國家和地區(qū)在晶型發(fā)明專利申請案中普遍的審查觀點(diǎn)。首先，實(shí)施例或者審查中補(bǔ)充提交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)驗(yàn)證過的技術(shù)效果是否預(yù)料不到，是衡量創(chuàng)造性的關(guān)鍵因素；其次，晶體化、晶型改變或成鹽對制劑制備中的加工性、穩(wěn)定性等的改善，往往被認(rèn)為是可合理預(yù)期的效果。
歐洲判例4（Case law T 0643/12，優(yōu)勢晶型vs.現(xiàn)有游離堿）
涉案專利（中國同族CN101337932B）請求保護(hù)甲磺酸樂伐替尼晶型A和晶型C，說明書中制備了樂伐替尼相關(guān)的7種不同的晶型，并在具體實(shí)施例中驗(yàn)證了晶型A和C相比于其他各種晶型在溶出速度、最大血漿濃度、吸濕性、晶型穩(wěn)定性方面具有更好的性能?，F(xiàn)有技術(shù)記載了以白色結(jié)晶形式制備得到樂伐替尼，其是一種弱堿，水溶性較差。EPO上訴委員會(huì)認(rèn)為，相比現(xiàn)有技術(shù)，該案不僅限定了樂伐替尼的成鹽特征，還限定了對甲磺酸鹽的特定晶型，并且獲得了具有所需特性組合的技術(shù)效果，這種組合效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員不能合理預(yù)期的。
EPO上訴委員會(huì)的觀點(diǎn)表明，獲得多種技術(shù)效果的組合特別有利于支持創(chuàng)造性，因?yàn)楸绢I(lǐng)域公知在改善一種所需性質(zhì)時(shí)可能造成對另一特性的損害。另外，如果存在現(xiàn)有技術(shù)表明從化合物的游離堿得到鹽再得到晶型存在困難，此類情形也能增加發(fā)明的創(chuàng)造性。此外，“多種技術(shù)效果的組合”有利于支持創(chuàng)造性的觀點(diǎn)，與我國專利復(fù)審委員會(huì)在沃替西汀氫溴酸鹽晶型案（第54705號無效決定、第48337號無效決定）中作出的裁決觀點(diǎn)一致【6】。
三、域外晶型發(fā)明專利申請建議
根據(jù)對國內(nèi)外創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)差異的上述分析，結(jié)合筆者在處理晶型發(fā)明域外申請案中常遇到的一些問題，本文提出以下建議。
關(guān)于技術(shù)效果
如上所述，晶型發(fā)明的創(chuàng)造性的確立，十分依賴于說明書的實(shí)施例已經(jīng)驗(yàn)證過的技術(shù)效果。建議申請人在原始提交的說明書中，除記載有望改善制劑加工性能的數(shù)據(jù)外，還要記載有望改善藥物治療效果的數(shù)據(jù)，并盡量體現(xiàn)出晶型的組合式多種技術(shù)效果。
技術(shù)人員在利用動(dòng)物模型進(jìn)行藥效對比實(shí)驗(yàn)時(shí)，要留意配藥方式和給藥方式，建議把晶型藥物配制成固體制劑，通過口服或灌胃等方式施于動(dòng)物。固體藥物進(jìn)入動(dòng)物體內(nèi)，要先經(jīng)過溶解才能進(jìn)入體內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)并被吸收；尤其是對于難溶的藥物，溶解是整個(gè)吸收過程的限速步驟【7】。溶解過程與晶體內(nèi)部的分子排列/堆積方式等密切相關(guān)，不同的晶型可能具有不同的溶解度或溶出速度【8】。而吸收后發(fā)揮藥理作用的階段，則主要與藥物化合物的分子結(jié)構(gòu)相關(guān)。所以，如果將晶型藥物和作為對比的無定形藥物或其他晶型配成液體后再施用于動(dòng)物體內(nèi)，則其在體內(nèi)發(fā)揮藥效的過程不涉及溶解過程，很有可能被認(rèn)為無法體現(xiàn)晶體化或晶型改造對藥效的貢獻(xiàn)。該觀點(diǎn)在上述歐洲判例3的判決書中已經(jīng)載明。
此外，同一化合物可能具有多種晶型，其中可能有一種為優(yōu)勢晶型。從專利實(shí)踐來看，相較于將多種晶型分別寫成多個(gè)單獨(dú)的申請而言，將多種晶型寫入同一個(gè)申請文件，并在說明書中有意顯示出獲得優(yōu)勢晶型的困難性和獲得所需性能/效果的困難性，更有利于獲得優(yōu)勢晶型的授權(quán)，也有利于節(jié)省申請費(fèi)用。
關(guān)于各種表征數(shù)據(jù)的記載
藥物晶型本身的表征手段一般包括單晶/粉末X射線衍射圖譜（XRD）、熔點(diǎn)、紅外/拉曼光譜、固態(tài)核磁共振、顯微鏡、熱重分析、差熱分析、差示掃描量熱分析等。晶型申請中，對XRD圖譜信息的記載是不可或缺的。對于XRD圖譜，建議在說明書中列明每個(gè)衍射峰位置和對應(yīng)的峰強(qiáng)度，因?yàn)閮烧叨寂c晶型內(nèi)部結(jié)構(gòu)有關(guān)聯(lián)。對于其他表征數(shù)據(jù)，建議盡可能多地披露通過各種檢測技術(shù)獲得的表征數(shù)據(jù)。這是因?yàn)楣P者在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，審查員找到的現(xiàn)有技術(shù)文件在多數(shù)情況下都沒有公開XRPD衍射圖，但可能包括了熔點(diǎn)、紅外等數(shù)據(jù)。這種情況下，在應(yīng)對審查意見提出的新穎性質(zhì)疑時(shí)，可嘗試通過熔點(diǎn)、IR等輔助表征數(shù)據(jù)爭辯申請與現(xiàn)有化合物的差異，從而減少提供現(xiàn)有化合物的XRD圖譜數(shù)據(jù)的舉證負(fù)擔(dān)。再者，巴西的專利審查指南中明確規(guī)定，說明書須記載通過多種檢測技術(shù)獲得的表征數(shù)據(jù)，才能滿足充分公開的要求；并且，定義晶型的獨(dú)立權(quán)利要求中，至少必須包括XRD和另一種表征參數(shù)。
簡言之，在說明書中盡可能多地詳細(xì)披露晶型的多種表征結(jié)果，有利于后續(xù)的新穎性答辯以及應(yīng)對不同國家對晶型申請撰寫的要求。
關(guān)于晶型的制備方法
專利申請中記載的晶型的制備方法多屬于溶劑結(jié)晶法，包括冷卻結(jié)晶、蒸發(fā)結(jié)晶和反溶劑結(jié)晶。專利審查實(shí)踐中，在晶型可授權(quán)的前提下，其制備方法也有可能獲得保護(hù)（可參考美國專利US10882825B2和US11602148B2）。不過，在晶型的創(chuàng)造性被否定的情況下，審查員在判斷制備方法的創(chuàng)造性時(shí)，關(guān)注點(diǎn)主要是使用權(quán)項(xiàng)中記載的具體溶劑對藥物化合物進(jìn)行結(jié)晶操作是否是顯而易見的。由于溶劑結(jié)晶法在工業(yè)上特別常見，審查員找到的對比文件往往會(huì)披露很多可用于對申請中的化合物進(jìn)行結(jié)晶的溶劑，使得制備方法自身的創(chuàng)造性很難被認(rèn)可。
即便如此，在說明書中披露晶體的制備方法、結(jié)晶條件仍然是必要的，建議盡可能詳細(xì)地記載結(jié)晶條件。這是因?yàn)閷?shí)踐中可能出現(xiàn)審查員引用的對比文件與本申請使用了同樣的溶劑對同樣的化合物進(jìn)行結(jié)晶操作，但本申請得到的是請求保護(hù)的晶型產(chǎn)品，而對比文件得到的產(chǎn)品卻不是的情況。一般來講，這是由具體的結(jié)晶條件不同所導(dǎo)致的。此時(shí)，如果申請文件中記載的結(jié)晶過程過于簡略，就難以找出制備過程中的操作差異，進(jìn)而也難以解釋何種原因?qū)е铝吮旧暾埖膶?shí)驗(yàn)結(jié)果與現(xiàn)有技術(shù)的事實(shí)不符。
關(guān)于晶型申請的布局
專利申請實(shí)踐中，筆者注意到，有部分晶型申請?jiān)趯彶橹斜粰z索到的現(xiàn)有技術(shù)是申請人以往針對基礎(chǔ)化合物提交的專利申請。顯然，該晶型是申請人在其已有的基礎(chǔ)化合物之上，針對優(yōu)選的某一化合物進(jìn)一步研發(fā)而來的。如果研發(fā)數(shù)據(jù)表明晶型僅有望改善制劑加工性能時(shí)，考慮到在域外申請中被質(zhì)疑創(chuàng)造性的概率較高，建議申請人于在先基礎(chǔ)化合物申請的優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)（自中國申請日起的12個(gè)月之內(nèi)）、在先申請的公布日之前，提交在后的晶型申請，以避免在先申請被用于評價(jià)晶型的創(chuàng)造性。這種情況下，在后的晶型申請起不到顯著的延長藥物保護(hù)期的作用，但或許能加強(qiáng)對該藥物的保護(hù)、減少被仿制的風(fēng)險(xiǎn)。如果研發(fā)數(shù)據(jù)表明晶型還有望提高治療效果時(shí)，即使在先申請有可能被用于評價(jià)創(chuàng)造性，審查員也可能認(rèn)可晶型發(fā)明的創(chuàng)造性。這種情況下，申請人可不必急于提交晶型申請，以期延長該藥物的保護(hù)期。不過，無論何種情況下，單獨(dú)提交在先基礎(chǔ)化合物申請和晶型申請的情況下，都要避免在先申請披露的內(nèi)容給在后申請“挖坑”。具體來說，在先申請要寫明該基礎(chǔ)化合物為無定形，避免提及該基礎(chǔ)化合物成鹽、結(jié)晶化等可能性。
四、結(jié)語
綜上，申請人應(yīng)重視各國在晶型發(fā)明審查中的差異，做好周全的布局和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)準(zhǔn)備。另外，雖然國內(nèi)授權(quán)階段的審查目前略顯寬松，但近年來已有越來越多的藥物晶型專利因效果數(shù)據(jù)不足而被無效。在2011年的“溴化替托品單水合物晶體”發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案[（2011）知行字第86號]判決中，最高人民法院的觀點(diǎn)也表明，與穩(wěn)定性相關(guān)的技術(shù)效果不容易達(dá)到“預(yù)料不到的”程度。所以，從有利于獲得授權(quán)及維持專利權(quán)穩(wěn)定的角度而言，申請人都有必要盡可能在原始申請文件中記載有望提高藥物治療效果的對比數(shù)據(jù)。
參考文獻(xiàn)
【1】張建軍，錢帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應(yīng)用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.
【2】張建軍，錢帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應(yīng)用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.
【3】參見金柳欣，白玉：《藥物晶型發(fā)明創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)和申請建議》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/558920786；晶泰科技XtalPi，葛凡：《晶研談|藥企該如何打造藥物晶型專利申請策略？》，https://www.163.com/dy/article/GR9NV1PJ0538DF19.html；藥渡：《從近期復(fù)審案件看新晶型專利的創(chuàng)造性》，https://mp.weixin.qq.com/s/06Cm3f6YLxBndMsgQU0Rdw。
【4】國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心編，《中歐專利創(chuàng)造性理論與實(shí)踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2021.8。
【5】國家知識產(chǎn)權(quán)局國際合作司/國家知識產(chǎn)權(quán)局審查業(yè)務(wù)管理部組織翻譯，《美國專利審查操作指南——可專利性》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2021年9月第1版。
【6】金柳欣，白玉：《藥物晶型發(fā)明創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)和申請建議》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/558920786.
【7】 S. M. Berge et al., Pharmaceutical Salts, J. Pharm. Sci., 1977, 66(1),1-19.
【8】張建軍，錢帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應(yīng)用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.