文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉成
在專利確權(quán)階段，技術(shù)方案能夠獲得授權(quán)，不僅依靠技術(shù)方案本身所具有的新創(chuàng)性，還依賴權(quán)利要求淋漓盡致的體現(xiàn)發(fā)明構(gòu)思，以彰顯技術(shù)方案所具有的突出的實質(zhì)性特點以及顯著進步。同時，在專利行權(quán)階段，權(quán)利要求所界定的保護范圍，也很大程度上決定了專利權(quán)人能否成功贏得專利訴訟。因此，權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量，影響著專利的整個生命歷程。
那衡量權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量的標準是什么？是在權(quán)利要求中對技術(shù)交底書中的技術(shù)描述的還原程度？亦或是對權(quán)利要求進行上位的抽象程度？實際上，這兩種是撰寫權(quán)利要求的兩個極端。過分的依賴技術(shù)交底書中的描述，容易被實施例迷惑，從而導致撰寫出的權(quán)利要求的保護范圍較小，未能保護同一發(fā)明構(gòu)思下的規(guī)避方案，使得專利權(quán)人的利益受損。而過分的追求上位，容易出現(xiàn)撰寫出的權(quán)利要求存在不清楚的問題，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定，影響專利獲權(quán)。
其實，評估權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量高低，重點是要兼顧體現(xiàn)發(fā)明構(gòu)思以及界定合適的保護范圍。筆者認為，欲要撰寫高質(zhì)量的權(quán)利要求，前提是要做到透過現(xiàn)象看本質(zhì)，即，透過交底書中所描述的技術(shù)方案這一現(xiàn)象，明確該技術(shù)方案所表達的發(fā)明本質(zhì)。
所謂的發(fā)明本質(zhì)，與通常所說的發(fā)明構(gòu)思有異曲同工之處。但是，往細了說，發(fā)明構(gòu)思是理解發(fā)明的一種抽象概念，而發(fā)明本質(zhì)是指解決技術(shù)問題的“關(guān)鍵”，這個“關(guān)鍵”包括發(fā)明人發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生技術(shù)問題的根因、以及針對該根因所創(chuàng)造性提出的解決問題的功能性手段。
下面結(jié)合一個實際案例來闡述本文中所說的發(fā)明本質(zhì)。
在移動通信場景中，終端與終端之間只能通過網(wǎng)絡(luò)進行互訪，當相距較遠的便攜式移動終端A與移動終端B需要進行點對點互相訪問時（如兩個手機進行點對點互訪），移動終端A如果無法獲知移動終端B的IP地址，則無法與移動終端B通過網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)交互。為此，發(fā)明人提出在網(wǎng)絡(luò)側(cè)記錄移動終端A以及移動終端B對應的用戶號碼（如手機號碼）。這樣，當移動終端A需要與移動終端B進行點對點互訪時，移動終端A可以向網(wǎng)絡(luò)側(cè)發(fā)送移動終端B的標識，并由網(wǎng)絡(luò)側(cè)根據(jù)該標識向移動終端A返回移動終端B的IP地址，從而移動終端A可以根據(jù)移動終端B的IP地址，實現(xiàn)對移動終端B的訪問。
顯而易見，發(fā)明人提出在網(wǎng)絡(luò)側(cè)中記錄移動終端的IP地址，并由移動終端A向網(wǎng)絡(luò)側(cè)請求移動終端B的IP地址，從而根據(jù)請求到的IP地址訪問移動終端B。基于此，一套比較不錯的權(quán)利要求1可以如下所示：
1.一種訪問終端的方法，其特征在于，所述方法包括：
第一終端發(fā)送查詢請求，所述查詢請求包括第二終端的標識；
所述第一終端接收響應消息，所述響應消息包括所述第二終端的IP地址；
所述第一終端根據(jù)所述第二終端的IP地址，訪問所述第二終端。
可圈可點的地方是：這套權(quán)利要求1，不僅利用“發(fā)送查詢請求”以及“接收響應消息”，體現(xiàn)了發(fā)明人提出的解決技術(shù)問題的核心技術(shù)手段，對發(fā)明人提出的技術(shù)方案做了有效保護；而且，權(quán)利要求1中還將移動終端做了進一步上位，保護了不具有移動通信能力的終端，如臺式機等，做了應用場景的擴展。初步審視下，目前的權(quán)利要求1貌似已經(jīng)達到了專利代理的基本要求，做了有效保護以及一些擴展。
但是，如果是友商（也即競爭對手），在看到本專利的技術(shù)方案，會不會存在一些可行性的規(guī)避方案。比如，友商可以針對企業(yè)員工所使用的終端A，在本地預先緩存多個終端的IP地址，這樣，當需要與其他的終端B進行點對點互訪時，可以從本地緩存的多個IP地址中查詢到終端B的IP地址，并根據(jù)該IP地址實現(xiàn)對終端B之間的點對點訪問。
有市場應用價值么？有！因為企業(yè)內(nèi)部員工電腦/手機之間的點對點通信，如員工之間進行電話交流，是普遍存在的工作需求。
但是，權(quán)利要求1保護住這種有價值的方案了么？沒有！因為權(quán)利要求1保護的方案，是發(fā)送查詢請求并接收響應消息，以獲得終端B的IP地址，而沒有保護從本地緩存的信息中獲取終端B的IP地址的方案。從而，當友商針對企業(yè)員工生產(chǎn)或者銷售在本地緩存有多個終端的IP地址的終端，以實現(xiàn)企業(yè)員工所使用的終端之間的點對點通信時，專利權(quán)人明知其盜用了本專利的發(fā)明構(gòu)思，但是根據(jù)當前的權(quán)利要求1卻無法判定友商存在侵權(quán)行為。
很明顯，看似做到了有效保護發(fā)明構(gòu)思的權(quán)利要求1，在實際的應用場景中，并沒有真正做到有效保護專利權(quán)人的全部利益，存在被友商規(guī)避設(shè)計的風險。甚至，專利技術(shù)方案的公開，可能還會給友商帶來設(shè)計出規(guī)避技術(shù)方案的技術(shù)啟示。
那，基于發(fā)明人所提供的技術(shù)方案，究竟該如何撰寫權(quán)利要求？是盡可能的為發(fā)明人構(gòu)想以及預測可能的技術(shù)實現(xiàn)并予以上位保護么？不失為一種可行方案，但是，人有心而力不足，通過窮舉技術(shù)實現(xiàn)來做出盡可能有效的保護，受限于當前的技術(shù)眼光，是難以做到全面以及遠見性的保護，屬于下策。
筆者認為，基于發(fā)明本質(zhì)來撰寫權(quán)利要求，才能對專利技術(shù)做到切實保護。
回歸到之前對于發(fā)明本質(zhì)的解釋：發(fā)明本質(zhì)是指解決技術(shù)問題的“關(guān)鍵”，包括產(chǎn)生技術(shù)問題的根因、解決技術(shù)問題的功能性手段。就上述終端互訪案例而言，我們再仔細分析這個案例的“關(guān)鍵”：
1.產(chǎn)生技術(shù)問題的根因是什么？
是移動終端A不知道移動終端B的IP地址，所以無法與移動終端B進行點對點的交互。
2.針對該根因?qū)崿F(xiàn)解決技術(shù)問題的功能性技術(shù)手段是什么？
是移動終端A獲得移動終端設(shè)備B的IP地址。
所以，只要移動終端A采用這種功能性技術(shù)手段（獲得移動終端設(shè)備B的IP地址），就能實現(xiàn)與移動終端B進行點對點的互訪，也即實現(xiàn)解決技術(shù)問題。
這里需要額外注意的是，不能受到交底書中的實施例的迷惑，拘泥于如何實現(xiàn)該功能性技術(shù)手段。每個實施例，都是該功能性技術(shù)手段的一種下位實現(xiàn)。如果將功能性技術(shù)手段比喻成靈魂，那每個實施例都只是能夠承載該靈魂的一個物理載體。以上述終端互訪的案例為例，移動終端A是從網(wǎng)絡(luò)側(cè)接收到移動終端B的IP地址，亦或是移動終端A在本地緩存中查詢到移動終端B的IP地址，亦或是用戶將移動終端B的IP地址輸入給移動終端A，這些下位實現(xiàn)都不重要，重要的是移動終端A獲得移動終端B的IP地址，這才是移動終端A能夠訪問移動終端B的關(guān)鍵所在。之所以要分析出“功能性技術(shù)特征”，就是要基于實施例所表達的具體實現(xiàn)，弄清楚其具體實現(xiàn)這一表象背后的真實意圖，并進一步確定該真實意圖對應的功能性技術(shù)手段。
在分析出“關(guān)鍵”后，再根據(jù)“關(guān)鍵”特征+補全其余必要技術(shù)特征的方式來撰寫權(quán)利要求。
仍以上述終端互訪的案例來說，我們可以先根據(jù)分析出的“關(guān)鍵”，初步在權(quán)利要求1中寫入如下特征：
1.一種訪問終端的方法，其特征在于，所述方法包括：
第一終端獲得第二終端的IP地址；
所述第一終端設(shè)備根據(jù)所述第二終端的IP地址，訪問所述第二終端。
然后，再進一步分析其所需的必要技術(shù)特征：由于現(xiàn)實生活中終端設(shè)備數(shù)以億計，那如何從數(shù)以億計的終端中區(qū)分出第一終端所期望通信的第二終端呢？通常是利用終端的唯一標識來區(qū)分不同的終端。為此，可以在初步撰寫的權(quán)利要求1中繼續(xù)添加用于實現(xiàn)從多個終端中區(qū)分出第二終端的必要技術(shù)特征：根據(jù)標識來確定第一終端所期望進行點對點通信的第二終端。
基于此，在初步撰寫的權(quán)利要求1的基礎(chǔ)上補全其余必要技術(shù)特征后，所得到的權(quán)利要求1如下：
1.一種訪問終端的方法，其特征在于，所述方法包括：
第一終端獲得第二終端的IP地址，所述第二終端的IP地址根據(jù)所述第二終端的標識進行確定；
所述第一終端設(shè)備根據(jù)所述第二終端的IP地址，訪問所述第二終端。
這樣的權(quán)利要求1，不僅保護了發(fā)明人提出的技術(shù)方案，而且，對于同一發(fā)明構(gòu)思下的其他技術(shù)實現(xiàn)，也能做到切實有效的保護。并且，隨著技術(shù)的演進，對于未來終端設(shè)備A通過其他技術(shù)手段獲取移動終端B的IP地址的技術(shù)實現(xiàn)，也能通過現(xiàn)在的權(quán)利要求1進行覆蓋。
其實，多數(shù)發(fā)明人在進行發(fā)明創(chuàng)造的過程中，通常會先分析出現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)生問題的根因，并針對該根因創(chuàng)造相應的技術(shù)手段，以便基于創(chuàng)造出的技術(shù)手段解決現(xiàn)有技術(shù)的根因所產(chǎn)生的技術(shù)問題。也就是說，發(fā)明人的創(chuàng)造性貢獻不僅在于其提出了解決技術(shù)問題的技術(shù)手段，還在于其披露了現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)生問題的根因。因此，如果僅僅拘泥于發(fā)明人所提供的有限的技術(shù)手段進行保護，則，友商雖然不能實施發(fā)明人所提供的技術(shù)方案，但是可以竊取發(fā)明人披露現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)生問題的根因這一創(chuàng)造性貢獻，并以此啟發(fā)友商進行相應的規(guī)避化設(shè)計，從而導致專利權(quán)人的權(quán)利受損。
所以，根據(jù)技術(shù)方案分析出發(fā)明本質(zhì)，并基于發(fā)明本質(zhì)撰寫權(quán)利要求的意義在于：保護發(fā)明人提出用于解決技術(shù)問題的技術(shù)方案這一創(chuàng)造性貢獻的同時，保護發(fā)明人發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生該技術(shù)問題的根因的創(chuàng)造性貢獻。
以上是筆者針對撰寫權(quán)利要求的一些思考總結(jié)，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。