文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亮
圖形用戶界面（Graphical User Interface，縮寫“GUI”）又稱圖形用戶接口，是指采用圖形方式顯示的計算機(jī)操作用戶界面。從世界上第一臺運(yùn)用圖形化用戶界面操作系統(tǒng)的微型電腦Alto（阿爾托）問世，發(fā)展到如今， GUI與電子設(shè)備的聯(lián)系越來越緊密。GUI與電子設(shè)備的功能實(shí)現(xiàn)已經(jīng)密不可分，同時，也成為電子設(shè)備產(chǎn)品外觀設(shè)計的不可或缺的組成部分。
正因?yàn)榇?，我國?014年通過修改《審查指南》的方式，承認(rèn)了產(chǎn)品中的GUI可以作為外觀設(shè)計專利保護(hù)的客體，標(biāo)志著我國正式確立了外觀設(shè)計GUI專利保護(hù)制度。然而，一個好的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，最終要落實(shí)到對知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)際保護(hù)效果上。從我國外觀設(shè)計GUI專利保護(hù)制度情況來看實(shí)施，司法實(shí)踐對外觀設(shè)計GUI的保護(hù)力度可謂莫衷一是，與該制度建立的初衷尚有一定的差距。
一、困局：GUI外觀設(shè)計專利得不到專利的保護(hù)
在號稱GUI保護(hù)第一案的奇虎公司訴江民公司專利侵權(quán)糾紛案【（2016）京73民初276號】中，原告訴稱被告的“江民優(yōu)化專家”軟件與其擁有的一項(xiàng)GUI外觀設(shè)計專利“帶圖形用戶界面的電腦”的外觀設(shè)計相同，構(gòu)成（1）直接侵權(quán)；（2）即使將外觀專利權(quán)保護(hù)范圍限定為電腦產(chǎn)品，被告也構(gòu)成幫助侵權(quán)。
對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：
?。?）“外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的確定需要同時考慮產(chǎn)品及設(shè)計兩要素，無論是其中的產(chǎn)品要素還是設(shè)計要素均以圖片或照片中所顯示內(nèi)容為依據(jù)?！北景钢小吧姘笇＠麨橛糜陔娔X產(chǎn)品上的外觀設(shè)計?！半娔X”這一產(chǎn)品對于涉案專利的權(quán)利保護(hù)范圍具有限定作用?！彪m然“原告有權(quán)禁止他人在與電腦相同或相近種類產(chǎn)品上使用相同或相近似的外觀設(shè)計?！钡恰氨辉V侵權(quán)行為是被告向用戶提供被訴侵權(quán)軟件的行為，因被訴侵權(quán)軟件并不屬于外觀設(shè)計產(chǎn)品的范疇，相應(yīng)地，其與涉案專利的電腦產(chǎn)品不可能構(gòu)成相同或相近種類的產(chǎn)品，據(jù)此，即便被訴侵權(quán)軟件的用戶界面與涉案專利的用戶界面相同或相近似，被訴侵權(quán)軟件亦未落入涉案專利的保護(hù)范圍，原告認(rèn)為被訴侵權(quán)行為侵犯其專利權(quán)的主張不能成立。”
?。?）“用戶實(shí)施的行為僅為下載被訴侵權(quán)軟件至其電腦的行為，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為?！薄凹幢愦_如原告所述被訴侵權(quán)軟件屬于侵權(quán)產(chǎn)品的中間物，被告提供被訴侵權(quán)軟件的行為亦不可能構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！?
判決一經(jīng)作出，便引起了業(yè)內(nèi)對于“GUI專利保護(hù)”的實(shí)際意義的質(zhì)疑。有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，鑒于GUI在設(shè)計上具有較大的獨(dú)立性，而在使用上具有較強(qiáng)的通用性，涉及GUI的軟件和硬件呈逐漸分離的1趨勢，此時將GUI外觀設(shè)計專利保護(hù)與其載體“產(chǎn)品”機(jī)械的綁定在一起，相當(dāng)于完全架空了GUI外觀設(shè)計專利保護(hù)制度的意義，即在實(shí)際意義上，無法通過外觀設(shè)計專利對GUI外觀設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。
這種尷尬局面產(chǎn)生的原因可以說是來源于我國特有的專利制度體系。
國家專利行政管理部門負(fù)責(zé)專利制度的設(shè)計和法律條文的起草，而司法機(jī)關(guān)則負(fù)責(zé)對成文法律進(jìn)行解釋和適用指導(dǎo)。2014年之前，由行政機(jī)關(guān)制定的《審查指南》，將包括GUI在內(nèi)的“產(chǎn)品通電后顯示的圖案”排除在專利保護(hù)客體之外，因?yàn)槠鋱D案“不是一直存在”的，隨通電與否變化，屬于特定狀態(tài)下才能呈現(xiàn)的設(shè)計，因此，保護(hù)范圍難以確定。
而在蘋果公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局的一件名稱為“便攜式顯示設(shè)備（帶圖形用戶界面）”的外觀設(shè)計專利申請的專利復(fù)審行政訴訟案【（2014）高行（知）終字第2815號】中，二審法院基于對原《專利法》第二條第四款的理解，認(rèn)為：“不僅應(yīng)當(dāng)考慮非通電狀態(tài)下的產(chǎn)品整體外觀設(shè)計，產(chǎn)品通電后所顯示的富有設(shè)計美感的圖形用戶界面或因此而呈現(xiàn)出的使用狀態(tài)同樣也是設(shè)計者智力創(chuàng)造成果的直接體現(xiàn)，而且往往在同類產(chǎn)品非通電狀態(tài)下整體外觀相同或相近的情況下，成為吸引消費(fèi)者并影響其購買決策的重要因素，相關(guān)產(chǎn)品亦可因不同的圖形用戶界面設(shè)計而形成區(qū)分?！薄皯?yīng)當(dāng)對產(chǎn)品通電后才能顯示的圖形用戶界面予以考慮?！?
于是，國家知識產(chǎn)權(quán)局為了與司法機(jī)關(guān)的審判規(guī)則相適應(yīng)，在原《專利法》框架下對《審查指南》進(jìn)行了“亡羊補(bǔ)牢式”修訂，去除了GUI作為外觀設(shè)計專利保護(hù)客體的限制性規(guī)定。2019年《審查指南》修改中，進(jìn)一步放開了對GUI保護(hù)的限制，允許僅通過提交包含該GUI的顯示屏幕面板的正投影視圖的形式申請，同時在簡要說明中窮舉該GUI顯示屏幕面板所應(yīng)用的最終產(chǎn)品。然而，“在現(xiàn)有整體產(chǎn)品外觀設(shè)計規(guī)則框架下對GUI予以保護(hù)，意味著無法將顯示裝置乃至包括顯示裝置的產(chǎn)品本身與GUI剝離開。”【1】
二、探索：民事侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則在GUI外觀設(shè)計侵權(quán)案件中的適用
在金山公司訴觸寶公司等的兩件GUI外觀專利侵權(quán)案【上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民初398、399號】中，上海知產(chǎn)法院認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)充分考慮包含圖形用戶界面產(chǎn)品領(lǐng)域的特點(diǎn)，尊重該領(lǐng)域的行業(yè)發(fā)展規(guī)律，確保專利權(quán)人合法權(quán)利得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)。
被告兩公司雖然沒有直接制造和銷售被訴侵權(quán)手機(jī)本身，但“被訴侵權(quán)圖形用戶界面的外觀設(shè)計已通過程序語言固化于被訴侵權(quán)軟件中，手機(jī)用戶在正常使用該被訴侵權(quán)軟件時只需進(jìn)行與該軟件適配的常規(guī)操作就必然呈現(xiàn)被訴侵權(quán)圖形用戶界面的全部動態(tài)過程。并且，兩案被告對該特定的圖形用戶界面設(shè)計效果的發(fā)生是明確知曉的，并且意圖追求此種后果的發(fā)生。也就是說，在被訴侵權(quán)軟件在用戶使用該軟件呈現(xiàn)出被訴侵權(quán)手機(jī)外觀過程中，被訴侵權(quán)軟件發(fā)揮著不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，僅提供應(yīng)用軟件已成為引發(fā)侵權(quán)最主要的原因，兩被告以生產(chǎn)經(jīng)營為目的開發(fā)被訴侵權(quán)軟件相當(dāng)于制造了含有被訴侵權(quán)圖形用戶界面的手機(jī)產(chǎn)品的最主要實(shí)質(zhì)部分。......在被訴侵權(quán)軟件運(yùn)行后的界面中投放廣告來獲取收益。......在本案的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩被告提供被訴侵權(quán)軟件的行為構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵害?！?
該案的判決從時間線上來看，發(fā)生在奇虎公司訴江民公司專利侵權(quán)糾紛案之后，甚至在確立了局部外觀設(shè)計保護(hù)制度的新《專利法》實(shí)施以后。由于涉案專利申請時間在新《專利法》實(shí)施之前，且未采用局部外觀設(shè)計的申請視圖提交規(guī)則，仍應(yīng)適用整體產(chǎn)品的侵權(quán)判斷規(guī)則。為了避免陷入前案的尷尬局面，上海知識產(chǎn)權(quán)法院適用《民法典》第一千一百六十五條的規(guī)定，根據(jù)多主體實(shí)施行為性質(zhì)以及各方主體責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行客觀認(rèn)定。法院從“侵害專利權(quán)”這一損害后果出發(fā)，在兩被告主觀上存在過錯，行為也是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的最直接、最主要原因的具體情形下，得出其應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為并賠償損失的民事責(zé)任。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，后案判決采用“不可替代的實(shí)質(zhì)性作用”標(biāo)準(zhǔn)，對提供GUI外觀專利軟件行為認(rèn)定為直接侵權(quán)，與前案的判決明顯不一致，不符合“同案同判”原則。實(shí)際上，由于兩案審理的法院并非隸屬關(guān)系，前案也并非最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，并不存在“同案同判”的問題。
此外，后案并未單獨(dú)將兩被告提供GUI外觀專利軟件行為認(rèn)定為直接侵權(quán)，而是根據(jù)產(chǎn)品領(lǐng)域特點(diǎn)和行業(yè)發(fā)展規(guī)律，將開發(fā)并提供被訴侵權(quán)軟件的主體（即兩被告）、開發(fā)并提供適配手機(jī)的操作系統(tǒng)的主體、制造并提供手機(jī)的主體、以及最終操作觸發(fā)被訴侵權(quán)圖形用戶界面的主體分別實(shí)施且無意思聯(lián)絡(luò)的行為結(jié)合在一起認(rèn)定為侵權(quán)行為，規(guī)避了單獨(dú)討論軟件與其載體產(chǎn)品的類別不相同或者不相近的問題，從而能夠順暢的進(jìn)行包含GUI產(chǎn)品的外觀設(shè)計侵權(quán)比對；在得出侵權(quán)的結(jié)果之后，再根據(jù)民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)分配規(guī)則，認(rèn)定各主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及如何承擔(dān)。
在原有專利法律框架下，相較于前案中在認(rèn)定軟件和電腦不屬于同一類別之后即從根本上否定了可以進(jìn)行專利侵權(quán)比對的可能性，導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)益無法得到保障的尷尬，后案充分考慮了包含GUI產(chǎn)品領(lǐng)域的特點(diǎn)，尊重該領(lǐng)域的行業(yè)發(fā)展規(guī)律。先對被告“侵害專利權(quán)”這一事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，合理運(yùn)用民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)分配規(guī)則，切實(shí)保障了權(quán)利人的合法權(quán)益，為包含GUI產(chǎn)品的外觀設(shè)計侵權(quán)判定規(guī)則提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，必須要注意到，后案的判決中特別強(qiáng)調(diào)了“在本案的情形下”，也即強(qiáng)調(diào)的是個案的特殊適用的探索，而不想將其作為以后涉及GUI外觀設(shè)計侵權(quán)案件的統(tǒng)一適用規(guī)則。
三、突破：行政和司法的理論與實(shí)踐創(chuàng)新
按照行政管理部門的制度設(shè)計，試圖通過“兩步走”實(shí)現(xiàn)對GUI外觀設(shè)計的保護(hù)：先在現(xiàn)有法律框架下響應(yīng)行業(yè)的急迫需求，消除《審查指南》中對GUI保護(hù)的障礙；再力圖通過新《專利法》修改，引入部分外觀設(shè)計制度，實(shí)現(xiàn)對GUI的局部外觀設(shè)計保護(hù)?！?】
然而，根據(jù)已經(jīng)實(shí)施的新《專利法》第二條第四款的規(guī)定，“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！? 僅從法律條文上看，“局部”的前置限定為“產(chǎn)品”，意味著其仍然沿用“以產(chǎn)品為載體”的外觀設(shè)計專利保護(hù)規(guī)則，并不能簡單的擺脫產(chǎn)品的限制，在侵權(quán)判定時，僅考慮GUI部分的相同或者相近似。為此，需要在上面兩個判例的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討局部外觀設(shè)計制度下的GUI外觀設(shè)計的保護(hù)規(guī)則。
?。ㄒ唬〨UI能不能獨(dú)立為產(chǎn)品？
一直以來，阻礙GUI外觀設(shè)計得到保護(hù)的障礙在于，我國外觀設(shè)計專利保護(hù)的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，而司法解釋確立的侵權(quán)比對前提條件之一是，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利類別相同或者相近。判斷GUI外觀設(shè)計產(chǎn)品類別，通常以GUI的載體為準(zhǔn)，例如手機(jī)的GUI的產(chǎn)品類別被限定為手機(jī)所屬的通訊工具或其相近的類別。這就導(dǎo)致當(dāng)被訴侵權(quán)產(chǎn)品載體與涉案專利不同，甚至僅為軟件的情形下，無法滿足司法解釋規(guī)定的前提條件而不能直接進(jìn)行比對的尷尬。雖然，在幾次《審查指南》修改中都體現(xiàn)了逐漸弱化產(chǎn)品載體的趨勢，在最新公布的《審查指南（草案）》中，允許對于設(shè)計要點(diǎn)僅在于圖形用戶界面的申請，將視圖要求簡化為至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖。然而，其又要求在簡要說明中以窮舉的形式明確這種通用性圖形用戶界面所應(yīng)用的最終產(chǎn)品，并未將圖形用戶界面與其具體所應(yīng)用的產(chǎn)品徹底脫鉤。
如此，對于新興的，物理上不以產(chǎn)品為載體的投影GUI、虛擬現(xiàn)實(shí)GUI等，仍然無法得以充分保護(hù)。鑒于此，有人建議取消對外觀設(shè)計產(chǎn)品只能是實(shí)體物的限制，將GUI作為一種“產(chǎn)品”進(jìn)行外觀設(shè)計專利保護(hù)。【3】對此，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有專利制度體系中尚不具備此種解釋空間。
首先，從法律淵源上看，TRIPs協(xié)議中將“工業(yè)品外觀設(shè)計（Industrial Design）”作為與“專利（Patent）”并列的一種特定的知識產(chǎn)權(quán)，這意味著外觀設(shè)計必須以有形物的工業(yè)品為載體，體現(xiàn)為工業(yè)品的三維或者二維的可復(fù)制的可視的美學(xué)特征。
一方面，GUI界面無論作為屏幕上直接可視的平面圖案，或者是作為可脫離實(shí)體呈現(xiàn)的投影GUI、虛擬現(xiàn)實(shí)GUI，其均與特定工業(yè)品具有密切關(guān)聯(lián)對應(yīng)關(guān)系。因此，脫離實(shí)體產(chǎn)品而談GUI的保護(hù)好比脫離工業(yè)品而談其美學(xué)特征的保護(hù)，容易落入純美學(xué)的著作權(quán)范疇。
另一方面，外觀設(shè)計的創(chuàng)造性要求決定了GUI必須與產(chǎn)品結(jié)合考慮?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定了：“轉(zhuǎn)用，是指將產(chǎn)品的外觀設(shè)計應(yīng)用于其他種類的產(chǎn)品。模仿自然物、自然景象以及將無產(chǎn)品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合應(yīng)用到產(chǎn)品的外觀設(shè)計中，也屬于轉(zhuǎn)用。......上述情形中產(chǎn)生獨(dú)特視覺效果的除外。”如果GUI作為獨(dú)立的產(chǎn)品，由于其表現(xiàn)形式基本可歸納為“無產(chǎn)品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合”，因此，GUI界面將屬于無需啟示即可轉(zhuǎn)用的客體，對其創(chuàng)造性的要求將是極高的。
而GUI界面通常受限于其顯示界面的空間限制，同時受限于其所實(shí)現(xiàn)的功能和效果，設(shè)計自由度和設(shè)計空間相比傳統(tǒng)產(chǎn)品而言，更加有限。對于一個設(shè)計空間較有限的產(chǎn)品客體要求一個創(chuàng)造性高度較高的水平明顯是不適當(dāng)?shù)淖龇ā?
其次，從比較法研究來看，我國特殊的專利制度設(shè)計決定了產(chǎn)品應(yīng)被解釋為與工業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品。日本、韓國將GUI和字體作為獨(dú)立于產(chǎn)品的客體給與保護(hù)。其中，韓國更是將GUI解釋為可工業(yè)化批量生產(chǎn)，賦予了其產(chǎn)品化屬性。歐盟在2022年11月29日公布的《歐盟外觀設(shè)計條例》和《關(guān)于外觀設(shè)計法律保護(hù)的歐盟指令》的修訂提案中，分別對“外觀設(shè)計”與“產(chǎn)品”下了新定義。為回應(yīng)3D打印及元宇宙等技術(shù)發(fā)展，外觀設(shè)計保護(hù)的范圍也得以擴(kuò)展。
在新定義下，“外觀設(shè)計”包括裝置、變體或其他任何類型的動畫特征，這些特征可以通過設(shè)計的外觀表現(xiàn)出來，特別是那些并未在實(shí)物上體現(xiàn)的設(shè)計。至于“產(chǎn)品”，新定義認(rèn)為是“除計算機(jī)軟件外的任何工業(yè)或手工制作的物品，無論它是體現(xiàn)在實(shí)物中還是以數(shù)字形式出現(xiàn)的”。這將使3D CAD文件（對打印3D模型不可或缺）或元宇宙中的虛擬設(shè)計得到外觀設(shè)計保護(hù)。指令草案和條例草案還明確承認(rèn)圖形用戶界面和室內(nèi)環(huán)境（如商店內(nèi)部）有權(quán)獲得外觀設(shè)計保護(hù)。
與日本、韓國和歐盟的做法不同的是，美國雖然對于靜態(tài)、動態(tài)圖形都可以通過外觀設(shè)計專利（Design patent）進(jìn)行保護(hù)，但是，對于GUI脫離實(shí)體產(chǎn)品后的表現(xiàn)形式的客體，通常會因?yàn)椴⒉皇怯糜趯?shí)體商品的生產(chǎn)，只是一種裝飾性的設(shè)計而排除其外觀設(shè)計專利保護(hù)的適用可行性。從制度設(shè)計上看，日本、韓國、歐盟均對外觀設(shè)計進(jìn)行了單獨(dú)立法，相對于美國用專利制度保護(hù)外觀設(shè)計的制度體系，其自然具有在定義和保護(hù)范圍上的靈活性。
我國現(xiàn)行專利制度的設(shè)計與美國類似，通過專利法定義的形式明確了產(chǎn)品對于外觀設(shè)計的載體限定，即明確了專利法意義上的產(chǎn)品必須具有功能上的使用價值和美學(xué)上的裝飾價值。而單純的GUI其本質(zhì)上是發(fā)揮產(chǎn)品功能價值的人機(jī)交互界面，并不能獨(dú)自脫離產(chǎn)品而言其功能，不具備獨(dú)立成產(chǎn)品的價值屬性。
第三，GUI作為人機(jī)交互界面，只有與產(chǎn)品結(jié)合才能滿足專利法的定義并界定其保護(hù)范圍。產(chǎn)品的實(shí)體能體現(xiàn)GUI的布局設(shè)計特征，可以起到界定GUI的保護(hù)范圍邊界的作用；也只有具備了布局這一設(shè)計屬性，才能限制GUI的保護(hù)不至于越界。
單純的GUI只有圖案和色彩，實(shí)質(zhì)上為著作權(quán)所保護(hù)的作品的范疇，成為一種思想的表現(xiàn)形式，失去了工業(yè)品屬性。例如，完全不受產(chǎn)品載體限制的虛擬現(xiàn)實(shí)的界面，其等同于立體投影界面，如果不考慮其應(yīng)用的產(chǎn)品，其性質(zhì)則可以等同于《審查指南》規(guī)定的不屬于外觀設(shè)計專利保護(hù)客體的游戲界面。此外，只有在確定的產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)，才能結(jié)合設(shè)計空間，正確界定一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平，適用整體觀察，綜合判斷的侵權(quán)判定規(guī)則。
第四，GUI獨(dú)立產(chǎn)品化將大大侵害社會公眾的利益。GUI本身的表現(xiàn)形式本身可以受著作權(quán)保護(hù)，體現(xiàn)保護(hù)期限的長久性。若同時賦予其專利權(quán)的保護(hù)，則又具備了壟斷性。這種法律競合，與專利制度“公開換保護(hù)”的原則相悖，會損害社會公眾的合法權(quán)益?！?】
另外，在以功能為分類依據(jù)的洛迦諾體系下，GUI獨(dú)立為產(chǎn)品需要考慮進(jìn)一步對GUI進(jìn)行細(xì)分，從而縮小GUI的保護(hù)范圍，與GUI保護(hù)初衷不符。
由此可見，在我國現(xiàn)行專利制度中，GUI可以逐漸弱化與產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性，但是，不適宜完全脫離產(chǎn)品的載體的限制而獨(dú)立存在。
?。ǘ┚植客庥^設(shè)計是GUI的救命稻草嗎？
《審查指南（草案）》規(guī)定了以局部外觀設(shè)計方式提交GUI外觀設(shè)計申請方式包括視圖帶有或不帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品兩種方式。如果需要清楚地顯示圖形用戶界面設(shè)計在最終產(chǎn)品中的位置和比例關(guān)系，申請人可以以帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品的方式提交申請。以不帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品的方式提交申請，對于可應(yīng)用于任何電子設(shè)備的圖形用戶界面，申請人可以以不帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品的方式提交申請。
按照上述規(guī)定，GUI可以完全在視圖提交形式上脫離產(chǎn)品的限制，相當(dāng)于實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)對GUI的獨(dú)立保護(hù)。雖然，制度設(shè)計的目的是為了完善GUI的保護(hù)，徹底掃除在侵權(quán)判斷時對產(chǎn)品種類和實(shí)施行為的認(rèn)定問題，但是，其合理性并不是完全沒有問題。
一方面，完全脫離產(chǎn)品實(shí)體的GUI，在概念上不符合局部外觀設(shè)計的定義。新《專利法》規(guī)定的局部指的是產(chǎn)品不可分割的局部，這并不包括可以獨(dú)立的產(chǎn)品零部件或者其他形式的部分。其制度的目的在于通過在專利中明確保護(hù)的重點(diǎn)所在的局部，將審查集中在設(shè)計要部的創(chuàng)新性，而不至于受到產(chǎn)品其他部分的設(shè)計常規(guī)性程度的影響，從而能夠更好的保護(hù)設(shè)計水平相對成熟，設(shè)計空間相對較小的領(lǐng)域的微創(chuàng)新，提高設(shè)計者對現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行創(chuàng)新的積極性。如果GUI完全脫離了產(chǎn)品實(shí)體，那么便不再屬于產(chǎn)品的局部，從而不能適用局部外觀設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。
可能有人認(rèn)為，GUI作為圖案和色彩的結(jié)合，也可以作為產(chǎn)品的局部。然而，這種“局部”實(shí)質(zhì)上只能算是產(chǎn)品的部分設(shè)計要素，而設(shè)計要素與產(chǎn)品整體并不是嚴(yán)格意義上的不可分割的局部。從這個意義上講，投影GUI、虛擬現(xiàn)實(shí)GUI都不能使用局部外觀設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。
另一方面，允許保護(hù)單獨(dú)GUI的局部，過大的侵占社會公眾的利益，不利于行業(yè)的良性發(fā)展。GUI的保護(hù)本身就是從整體產(chǎn)品中擴(kuò)充而來的特殊客體，是從社會公眾利益中讓渡出的一部分權(quán)益。
有權(quán)利就要有所限制，產(chǎn)品載體正是在權(quán)利人和社會公眾之間發(fā)揮著平衡作用。而脫離了產(chǎn)品載體本身的單獨(dú)GUI的局部設(shè)計，例如一個搜索欄的設(shè)計，其保護(hù)范圍將會無限擴(kuò)大到社會公眾賴以進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計的基礎(chǔ)設(shè)計素材，無疑會在行業(yè)內(nèi)極大可能產(chǎn)生壟斷性的效應(yīng)，從而大大限制行業(yè)的健康和良性競爭，與專利法的立法宗旨不符。好比發(fā)明專利中，如果允許完整技術(shù)方案中的單一技術(shù)特征作為授權(quán)的最小單元，勢必影響到所有采用該技術(shù)特征的技術(shù)方案的可專利性。
其三，新《專利法》第六十四條規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)。對于圖片中只有GUI的局部外觀設(shè)計，由于無法確定其圖片中的產(chǎn)品為何，將使得無法根據(jù)其圖片來界定其保護(hù)范圍，無疑架空了該法律規(guī)定。
因此，局部外觀設(shè)計制度實(shí)施后，在視圖提交方式上，當(dāng)然允許采用虛實(shí)結(jié)合的方式來表達(dá)GUI外觀設(shè)計，但是，在制度設(shè)計的具體環(huán)節(jié)，必須審慎的設(shè)定GUI局部外觀設(shè)計的保護(hù)方式，避免超出法律規(guī)定本身允許的范圍，過于激進(jìn)，從而產(chǎn)生其他更多的新問題。
（三）“擬制實(shí)施行為”在GUI專利保護(hù)中的應(yīng)用
專利法意義上的實(shí)施行為，對于外觀設(shè)計專利而言，指的是為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。對于軟件制造商僅提供軟件的行為是否屬于侵權(quán)行為認(rèn)定中的實(shí)施行為，一直存在觀點(diǎn)分歧。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，軟件制造商將包含GUI的外觀設(shè)計通過程序語言固化于軟件中，而軟件最終也得以安裝和運(yùn)行于具體的產(chǎn)品中，本身就是制造包含GUI的產(chǎn)品的行為的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其為制造行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有將外觀設(shè)計方案從無到有地再現(xiàn)并形成產(chǎn)品的行為才屬于《專利法》規(guī)定的制造行為。【5】
這兩種觀點(diǎn)的分歧進(jìn)而又演變到直接侵權(quán)規(guī)則和間接侵權(quán)規(guī)則的適用之爭。無論這兩種規(guī)則的哪一種，在具體適用和法理依據(jù)上都存在這樣或者那樣的問題。造成這種問題的根本原因在于GUI保護(hù)制度在法律及其司法解釋上的空白。僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的部門規(guī)章對GUI保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，而司法機(jī)關(guān)則仍然按照法律和司法解釋適用侵權(quán)行為的認(rèn)定，這種行政和司法分立的GUI專利保護(hù)體系勢必產(chǎn)生在法律適用上的觀點(diǎn)向佐，或者具體判例不一致的現(xiàn)象。
新《專利法》實(shí)施一段時間積累了一定的案例和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，可以考慮由司法機(jī)關(guān)根據(jù)GUI保護(hù)的產(chǎn)品領(lǐng)域特點(diǎn)和行業(yè)規(guī)律，制定新的司法解釋，將包含GUI的外觀設(shè)計通過程序語言固化于軟件中的行為直接視為專利法意義上的GUI產(chǎn)品的制造行為，并在判定GUI產(chǎn)品類別時，考慮單獨(dú)將GUI作為一種特殊產(chǎn)品類別，或者根據(jù)GUI所實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)品功能來具體認(rèn)定類別的相同或者相近。如此，便可更好地解決包含GUI的產(chǎn)品的侵權(quán)判定問題。
四、展望：單獨(dú)立法解決GUI保護(hù)的問題
無論是套用侵權(quán)責(zé)任分配規(guī)則解決產(chǎn)品類別的限制問題，還是通過司法解釋擬制包含GUI的產(chǎn)品的實(shí)施行為，實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)行為的認(rèn)定，都是在現(xiàn)行法律框架下的變通手段。正如有的法官的觀點(diǎn)，GUI的特殊屬性不適于以產(chǎn)品為載體的專利保護(hù)體制，更適于類似著作權(quán)一樣獨(dú)辟蹊徑，從法律上對其進(jìn)行單獨(dú)定義和規(guī)制，也即通過單獨(dú)立法解決GUI保護(hù)問題。
實(shí)際上，在國內(nèi)的官方和學(xué)界越來越多的出現(xiàn)外觀設(shè)計單獨(dú)立法的呼聲。
外觀設(shè)計有其獨(dú)特的自然屬性，本質(zhì)為一種含有美學(xué)的表達(dá)，而這種表達(dá)緊密融合了產(chǎn)品或技術(shù)的實(shí)用功能，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)客體【6】。從客體的表現(xiàn)形式來看，外觀設(shè)計與發(fā)明或者新型不同，設(shè)計方案具有直觀性，其隨著產(chǎn)品的發(fā)布即可被社會公眾所知曉，而發(fā)明或者新型的技術(shù)方案具有高度概括和抽象性，即便產(chǎn)品已經(jīng)發(fā)布，但是，社會公眾由于專業(yè)知識的欠缺，無法即時獲取其中的技術(shù)方案，這也是專利制度公開換保護(hù)的意義所在。
因此，外觀設(shè)計與專利本就迥異，這也是Trips協(xié)定中不建議各成員國通過專利來保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計的原因。英國、德國、瑞士、日本、韓國、印度等國家都已經(jīng)另行制定外觀設(shè)計法，我國作為外觀設(shè)計專利申請大國，理應(yīng)適時的吸收其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的特殊國情，設(shè)立我國的外觀設(shè)計法，根據(jù)GUI的特殊屬性，合理設(shè)計其保護(hù)制度。
從制度體系上看，外觀設(shè)計與發(fā)明和新型專利存在實(shí)質(zhì)的不同，可以說是兩套獨(dú)立的制度。這是外觀設(shè)計可以單獨(dú)立法的根本性原因。
然而，是否照搬照抄西方的做法，完全將外觀設(shè)計獨(dú)立出來，統(tǒng)一用一部法律體系進(jìn)行保護(hù)？還是僅將如GUI一般可以脫離產(chǎn)品載體限制的客體單獨(dú)出來，用一部外觀設(shè)計法來保護(hù)，而傳統(tǒng)的產(chǎn)品或者部分產(chǎn)品仍然留在專利制度體系下進(jìn)行保護(hù)？
在單獨(dú)立法的前提下，這個抉擇可以根據(jù)我國專利和設(shè)計行業(yè)的發(fā)展的面臨的具體問題而靈活制定。例如，在保護(hù)期限方面，將衣服款式、工藝品等僅與美學(xué)有關(guān)的產(chǎn)品類別適用單獨(dú)的較長的保護(hù)期限。而將與工業(yè)化生產(chǎn)密切相關(guān)的大型設(shè)備、模具等留在以產(chǎn)品為載體，保護(hù)期適中的專利制度中，促進(jìn)工業(yè)化技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新。
五、結(jié)語
在現(xiàn)有法律框架下，突破產(chǎn)品的限制對GUI進(jìn)行保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)法理上的自洽，在司法適用上存在一定的爭議。然而，GUI與產(chǎn)品畢竟?jié)u行漸遠(yuǎn)，行政機(jī)關(guān)修改指南等嘗試體現(xiàn)了一種必然趨勢。即便是眾望所歸的局部外觀設(shè)計制度也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)對GUI的全面、合理的保護(hù)。
短期看來，用擬制事實(shí)行為的方式似乎可以在司法實(shí)踐上進(jìn)行嘗試。長期來看，圖形用戶界面（GUI）的保護(hù)需要立法、執(zhí)法、司法以及申請策略等多方面的全面設(shè)計，才能從根本上適應(yīng)我國科學(xué)技術(shù)不斷創(chuàng)新和發(fā)展的需要。
注釋：
【1】奇虎訴江民侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案評析-兼論國家知識局第六十八號令，詹靖康，電子知識產(chǎn)權(quán)，2018年第1期，第55頁。
【2】同前注。
【3】馬嘉璐，《虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)下新興GUI外觀設(shè)計保護(hù)探析》，企業(yè)科技與發(fā)展，2021年第11期（總第481期），第75-77頁。
【4】 陸伶俐，《局部外觀設(shè)計引入背景下GUI外觀設(shè)計侵權(quán)判定研究》，中阿科技論壇，2022年第5期，第208頁。
【5】同前注，第209頁。
【6】黃細(xì)江，《圖形用戶界面外觀設(shè)計保護(hù)新論——蘋果訴三星案引發(fā)的思考》，蘇州大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2017.3 第90頁。