文/北京市集佳律師事務所 黃慧
近幾年來，國內(nèi)疫情在各個城市時有發(fā)生，雖對餐飲行業(yè)造成了一定程度的沖擊，但民以食為天，我國的餐飲行業(yè)還是在困難和挑戰(zhàn)中不斷前進與發(fā)展。根據(jù)中研普華研究院《2022-2027年餐飲外賣產(chǎn)業(yè)深度調(diào)研及未來發(fā)展現(xiàn)狀趨勢預測報告》中的數(shù)據(jù)顯示，2021年中國餐飲行業(yè)規(guī)模為46895億元，同比增長18.6%，基本恢復至疫情前的水平，其中外賣用戶規(guī)模達5.4億人。2022年，餐飲行業(yè)消費者中“Z世代”（指1995-2009年間出生的一代人）占比提升至39.3%，他們更愿意為興趣買單，喜好線上外賣點單。由于消費者的年齡構成比例與偏愛的消費方式都已悄然改變，餐飲行業(yè)企業(yè)如僅憑傳統(tǒng)的價格戰(zhàn)、服務戰(zhàn)、口味戰(zhàn)，恐難以輕松脫穎而出，越來越多的餐飲行業(yè)企業(yè)意識到“打造出辨識度強的品牌”就是打贏了第一仗。然而，由于部分餐飲行業(yè)經(jīng)營者的商標知識相對欠缺，實際使用的品牌可能并不具有固有顯著性，導致實際使用的商標被駁回不能注冊且不能得到保護。同時，由于優(yōu)質(zhì)商標本就屬于稀缺資源，在同質(zhì)化競爭激烈的休閑茶飲、地方特色小吃等餐飲行業(yè)領域，品牌創(chuàng)意和理念可能雷同，商標注冊的難度可想而知。即使商標順利注冊，也不表示可以高枕無憂，只有積極使用、合理行權，如此“攻守兼?zhèn)洹辈趴赡茉诩ち业氖袌龈偁幹辛⒂诓粩≈亍?/p>
在這樣的時代背景下，《餐飲行業(yè)商標注冊申請與使用指引》（試行）（以下簡稱《指引》）對餐飲企業(yè)的品牌打造與維權之路具有重要的現(xiàn)實意義，本文嘗試結合《指引》與現(xiàn)實案例，提煉出最需要引起餐飲行業(yè)企業(yè)重視的幾個要點：
一、切忌“掛羊頭賣狗肉”，不可誤導消費者。
隨著物質(zhì)生活水平的極大提升，更多的消費者傾向于在同類產(chǎn)品中選擇品質(zhì)、等級更高的產(chǎn)品。想要獲得更多消費者的青睞，企業(yè)的正確操作應當是從實際出發(fā)，改善制作方法、提升生產(chǎn)技藝、提高產(chǎn)品質(zhì)量和品質(zhì)，而非僅僅在商標名稱上“做文章”，企圖使消費者產(chǎn)生錯誤認知。例如，第33900600號“中醫(yī)餐飲”商標被國家知識產(chǎn)權局（以下簡稱“國知局”）認為使用在第43類餐館等服務上，易導致消費者服務內(nèi)容等特點產(chǎn)生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第(七)項所指情形，經(jīng)歷復審仍被駁回。又如，在第29457824號“五星磕肥”商標駁回復審決定中，國知局認為“磕肥”是“咖啡”的一種音譯叫法，申請商標“五星磕肥”使用在“咖啡館”等服務上，（因“五星”二字）易使消費者將其作為表示服務品質(zhì)、服務等級等特點的描述性詞匯加以識別，從而使消費者對服務的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認，已違反《商標法》第十條第一款第(七)項之規(guī)定，對該商標予以駁回。
二、含有通用名稱、地名的商標要慎選。
1、所謂通用名稱，顧名思義(在本文中)是指餐飲類商品、服務項目上約定俗成，被普遍使用的某一種類商品（服務）的名稱，本質(zhì)上屬于公共資源，不應被部分企業(yè)注冊為商標而壟斷使用?！吨敢访鞔_將“餐廳”“大食堂”“大排檔”等詞匯列為餐飲服務的通用名稱。有趣的是，“南京大牌檔”的母公司南京大惠企業(yè)發(fā)展有限公司（簡稱“大惠公司”）近期基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標，狀告使用“巢州大牌檔”和“合淝大牌檔”名稱的餐飲經(jīng)營方侵犯其商標專用權。這不禁引人思考：“大牌檔”、“大牌檔”這樣的通用名稱是否應當被核準使用在餐飲服務上？是否能夠依據(jù)《商標法》第四十九條第二款將其作為核定服務的通用名稱而撤銷？“大牌檔”、“大牌檔”品牌是否已經(jīng)在長期、持續(xù)的宣傳使用過程中獲得了較高知名度，從而使得“大牌檔”、“大牌檔”商標具有了較強顯著性？
2、街頭巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名稱”的方式來命名，但要以此種形式申請注冊商標則難度較大：一是因為如果申請人地址與地名所指地域范圍不符，則在產(chǎn)地上有誤導消費者之嫌；二是因為這樣的商標因其自身的公共屬性而不宜被部分企業(yè)注冊為商標而獨占使用。例如，第47337718號“漢中米皮”商標被國知局駁回，國知局在復審決定中認為，“漢中”為無其他含義的縣級以上行政區(qū)劃地名，只能表示商品的產(chǎn)地。申請商標為漢字“漢中米皮”，使用在指定服務（第43類“餐廳”等）上，消費者不易將其作為商標進行識別，不能起到區(qū)分服務來源的作用。
3、含有通用名稱或采用“地名+特色小吃名稱”形式的商標并非必然不能獲準注冊，而是即使獲得注冊，也不能限制或禁止他人的正當、合理使用通用名稱的部分，因而屬于弱保護商標，這就導致權利人在行使權利時必將受到諸多限制。例如，潼關肉夾饃協(xié)會以集體商標注冊人的名義在陜西以外的十多個省市提起訴訟，結果卻不盡相同。針對“潼關肉夾饃”等地理標志維權問題，最高人民法院民三庭林廣海庭長就此做出回應：“在地理標志標示的地區(qū)范圍內(nèi)并符合地理標志使用條件的，即便不申請加入集體、協(xié)會或其他組織，亦可依法正當使用地理標志；不符合地理標志使用條件或超出地理標志標示的地區(qū)范圍者，則不能通過商標許可、加盟、入會等方式獲得地理標志集體商標使用資格。”換言之，鑒于地理標志的公共資源屬性，只要被告位于“潼關肉夾饃”標示的特定區(qū)域內(nèi)并符合使用條件的，即使沒有加入潼關肉夾饃協(xié)會，也可依法正當使用該標志。但是，潼關肉夾饃協(xié)會無權對不符合“潼關肉夾饃”的使用條件或不在潼關特定區(qū)域內(nèi)的商家收取所謂的“加盟費”或“許可費”，這些商家亦不能通過“付費”方式獲得該地理標志的使用資格。
三、注冊商標專用權人應當規(guī)范使用，合理行權。
1、從《商標法》第四條打擊“不以使用為目的”的商標注冊申請行為，到第十一條規(guī)定的缺乏顯著性的商標經(jīng)過使用取得顯著特征從而可以作為商標注冊，再到第四十九條的“撤通”、“撤三”機制，無一不在反復強調(diào)：商標的靈魂在于“使用”。在取得注冊后，企業(yè)首先要嚴格按照注冊的商標標識使用在授權范圍內(nèi)的商品或服務上，既不能擅自改變注冊商標，也不應超出授權范圍使用在其他商品或服務上。其次，在經(jīng)營過程中，企業(yè)應當在真實、有效使用商標的前提下，保存類型盡量豐富的使用證據(jù)，用于應對第三方可能提起的“撤三”申請。再次，一旦注冊人名義、地址等發(fā)生變化，應當及時提出變更申請，尤其對于國內(nèi)注冊人來說，因地址變化而未及時申請變更，可導致無法收到國知局的“撤三”通知等重要官方通知而喪失權利。
2、《指引》指出，注冊商標專用權人“要注意避免對公共領域或者屬于公共資源的內(nèi)容，以及他人正當合法權利不當維權，應當尊重他人依法正當使用的權利”。這就很容易讓人回想到前述大惠公司基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標對名稱中含有“大牌檔”的餐飲企業(yè)提起的侵權訴訟。不可否認，大惠公司積極維護其注冊商標專用權的行為具有合法性。然而，考慮到“大牌檔”是餐飲行業(yè)企業(yè)普遍使用的店鋪名或企業(yè)名稱，具有一定的公眾屬性，假設兩被告并未突出使用“大牌檔”字樣蓄意攀附大惠公司的商標商譽，那么大惠公司向兩被告分別索賠200萬和300萬的維權行為又是否合理與適度呢？如果最終認定兩被告分別侵害了大惠公司的注冊商標專用權，其他含有“大牌檔”字樣的餐飲行業(yè)企業(yè)是否又該人人自危？
《指引》著重列舉了不得作為商標注冊的易產(chǎn)生誤認的餐飲行業(yè)標志和缺乏顯著特征的餐飲行業(yè)標志常見情形，通過“排除法”，為餐飲行業(yè)企業(yè)選擇適合的商標提供了詳盡、易懂、可操作性強的指導方法。同時，《指引》貫徹了鼓勵商標使用的立法精神，再次強調(diào)了規(guī)范、真實、公開、合法使用商標的重要性。然而，《指引》在如何界定商標權人“合理維權”和其他市場主體的“正當使用”方面沒有過多著墨，僅給予原則性指引，原因之一是這不屬于易普及給餐飲行業(yè)企業(yè)的基礎商標法律知識，原因之二則是對于“合理”與“正當”的界定相對復雜，往往需要由行政執(zhí)法機關、司法機關結合案情進行具體認定。
一個好的餐飲行業(yè)商標如同人的名字一樣，不可謂不重要。所謂好的開始是成功的一半，好的餐飲商標勝過燒錢營銷，在競爭激烈的復雜市場環(huán)境之下，如何選擇一個既讓消費者過目難忘，又符合商標注冊要求和將來保護需求的餐飲商標，已成為任何餐飲行業(yè)企業(yè)都必須了解的課題。