文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 楊國英
摘要 商標不僅是商品和商業(yè)服務的標志，而且關系到相關企業(yè)的特殊經(jīng)濟利益，甚至消費者的合法權益。因此，各國立法都十分重視對商標權的保護。然而，作為一種知識產(chǎn)權，商標權具有嚴格的地域性，即在一個國家合法注冊的商標只受注冊國法律的保護。在一個國家合法注冊的商標一旦在另一個國家注冊，商標就不能在注冊國使用。如果要使用，必須向注冊人支付高額的許可證費用。因此，商標需要多次注冊。正是出于上述原因，本文以《知識產(chǎn)權馳名商標的國際保護》為題，就我國應在哪些方面加強商標權的國際保護提出了自己的看法，希望對我國商標權的國際保護有所幫助。
關鍵詞：知識產(chǎn)權 馳名商標 國際保護
商標權的保護是以權利的存在為基礎的。商標從最初的使用逐漸發(fā)展到后來的注冊。使用與注冊已成為商標確認的兩種制度。注冊制度是對使用制度的補充。隨著馳名商標的出現(xiàn)，普通商標在注冊制度下的保護標準已經(jīng)不能實現(xiàn)對馳名商標所有人的公平保護。馳名已成為商標保護的一種特殊方式。隨著商標的日益普及，其商品或服務的美譽度越高，自然就越受到消費者的青睞。其次是各種商標侵權。如果侵權人使用馳名商標標志在他的產(chǎn)品或服務上,或使用相同或相似的商標,債權人、所有者之間的關系與注冊商標和批準的商品,會使消費者混淆商品或服務的來源,損害所有者的善意,構成商標侵權。因此馳名商標的保護一直是商標法領域值得研究的問題，尤其是未注冊馳名商標。
以“知識產(chǎn)權商標”為關鍵詞在知網(wǎng)搜索，可以看到在2019-2021年期間共有2658篇論文被發(fā)表，這些知識產(chǎn)權商標論文基本反映了知識產(chǎn)權商標研究在法學研究領域的整體狀況以及實踐中的熱點和重點問題。本文對2019年發(fā)表的《未注冊馳名商標的國際保護研究》研究成果進行梳理、分析與評述，以供參考。
一、馳名商標國際保護的法律制度現(xiàn)狀
（一）《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》對馳名商標的保護
《巴黎公約》于1884年7月7日生效時，并未涉及馳名商標的國際保護。法國在1911年的華盛頓外交會議上首次提出了馳名商標保護問題，修改了《巴黎公約》。法國關于這一問題的建議是，一個已經(jīng)在原產(chǎn)國注冊的商標，只要它首先在其他會員國使用，就有權繼續(xù)使用，即使它后來才注冊。然而，這一提議遭到了兩個保護注冊商標的國家的反對，最終沒有被采納。
（二）《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》對馳名商標的保護
《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第16條第2款規(guī)定，1967年《巴黎公約》第6條之二原則上適用于服務商標。要確定一個商標是否馳名商標，就要估計該商標的公眾認知度，包括該商標在成員國領土內的公開所引起的公眾認知度。第3款規(guī)定，1967年《巴黎公約》第6條之二原則上適用于與注冊商標標明的貨物或服務不相似的貨物或服務。商標一旦被使用在不同的商品或服務上，就意味著該商品或服務與注冊商標所有人有某種聯(lián)系，從而可能損害注冊商標所有人的利益。
（三）《WTO保護馳名商標的聯(lián)合建議》對馳名商標的保護
聯(lián)合提案分為兩部分，共六項條款。第一部分是馳名商標的認定，第二部分是馳名商標的保護范圍。第1條定義了“成員國”、“局”、“主管機關”、“企業(yè)標志”和“域名”的含義;第2條是關于商標是否為成員國馳名商標的判定，分為“應考慮因素”、“相關公眾因素”和“不應考慮因素”；第3條規(guī)定了馳名商標的保護；第4條、第5條和第6條分別規(guī)定了與商標、企業(yè)標識和域名的沖突。從聯(lián)合提案中可以看出，其馳名商標保護水平是目前最高的，但對成員國卻沒有法律約束力，只能作為我們完善馳名商標國際保護體系的重要參考。
二、主要發(fā)達國家保護知識產(chǎn)權馳名商標的立法與實踐
（一）美國
美國是一個判例法國家。馳名商標保護除采用美國聯(lián)邦商標法和州商標法的成文法形式外，還采用大量的判例法形式對馳名商標進行保護。美國著名的反稀釋案例，如:汽車商標“勞斯萊斯”被禁止使用無線電機和電影商標；“柯達”被禁止作為自行車、打火機和香煙的商標；巧克力和糖果中禁止使用“駱駝”商標。
美國馳名商標的保護主要以聯(lián)邦《反商標稀釋法》為基礎。1947年，馬薩諸塞州首次頒布了《商標反稀釋法》。后來，美國也開始效仿，頒布了國家商標反稀釋法的法律規(guī)定。2010年，美國國會正式通過了聯(lián)邦反稀釋法。根據(jù)法律規(guī)定，以下是法律禁止的商標淡化違法行為:(1)詆毀、貶低馳名商標。食品商標輕微變更，衛(wèi)生用品商標使用，屬于污蔑。(2)知名商標淡化。例如，一個將他人與商品聯(lián)系起來的知名商標被用于其他商品或服務中?！叭f寶路”是一個著名的香煙商標。如果有人把它用在衣服上，并且用了很長時間，“萬寶路”的重要性和知名度就會逐漸下降。(3)他人使用不當，致使馳名商標成為商品的共同名稱。
（二）法國
1857年法國頒布了第一部商標法，1964年制定了現(xiàn)代商標法。1992年7月1日的第92-597號法律將有關知識產(chǎn)權的單獨立法編入知識產(chǎn)權法，并將《商標法》納入其中。此后，法國多次修訂和補充該準則，最近一次修訂是在2001年7月25日。
法國知識產(chǎn)權法的第一部分“制造、商業(yè)或服務商標及其他特殊商標”涉及到馳名商標的保護。因使用馳名商標進行的商品或者服務與注冊的指定商品或者服務不同，可能給商標所有人造成損害或者構成商標使用不當?shù)模袨槿藨敵袚袷仑熑?。這一規(guī)定適用于《巴黎公約》第6條之二含義內保護工業(yè)產(chǎn)權的馳名商標的使用;l.714-4條也規(guī)定,無效行為的時效期間申請馳名商標的所有者在第六條bis的意義的保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約是5年,自注冊之日起計算,除了登記是惡意制造的。
（三）德國
德國商標法的馳名商標有三個作用:(1)著名商標的本質就足以取代登記的優(yōu)先級,也就是說,由于使用商標是眾所周知的,不需要注冊來獲得商標的法律保護。(2)人氣足以彌補重要性的不足。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，缺乏重要性的商標注冊將被駁回。但是，該商標在商場內已經(jīng)具有注冊商品顯著標志性質的，仍應當接受。也就是說，著名的使用事實足以影響商標的效力。(3)商標的普及擴大了商標的保護范圍。商標是否侵權、商標是否受保護，應根據(jù)兩種商標的相似程度以及使用的商標是否屬于同一種類來判斷。至于馳名商標，如果它們被使用在完全不同的條款中，德國商標法不予以保護。此外，當一個馳名商標是商標名稱，它可以根據(jù)第十二條的規(guī)定保護德國民法，但必須的前提，侵犯權利人的權利由于非法使用他的名字或貿(mào)易名稱。
三、知識產(chǎn)權馳名商標國際保護存在的問題
（一）立法方面存在的問題
我國商標法以往的立法模式是“重義務，輕權利”，這種模式的著眼點往往不在于如何保護私權，更多的在于如何去維護公共利益以及如何便于管理部門行使職權，因而之前的商標法中行政管理的規(guī)定居多。一直以來，我國商標立法“總的脈絡是私權到公權，再到‘私權+公權’，最終思路仍然是，將商標作為公共管理的一種工具，然后才是對商標私權利的保護”【1】。
我國商標法在商標權國際保護方面的具體規(guī)定上存在的問題主要表現(xiàn)在:在商標法有關特殊商標侵權行為具體制度的規(guī)定還存在著一些不足之處，例如對馳名商標的特殊保護之規(guī)定還不盡完善。盡管我國規(guī)定了對未注冊馳名商標的保護、馳名商標的認定標準等諸多問題，基本上與國際保護的規(guī)定保持了一定程度的一致性，但是在具體內容的規(guī)定上，如跨類保護問題、防御商標等還有待完善。
（二）政府執(zhí)法方面存在的問題
除了商標立法對私權的保護力度不夠之外，我國商標法在執(zhí)法過程中的“家長制”作風也是使商標權得不到有效保護的原因之一。這種“家長制”作風表現(xiàn)為國家商標主管部門對商標權人的保護大包大攬，“無微不至”，使商標權人形成了凡事由國家機關做主的依賴心理。同時，商標主管部門是以管理的思想而非服務的理念在進行執(zhí)法，官僚主義、行政腐敗、效率低下在商標管理中非常嚴重【2】。而且與商標權的司法保護相比，行政手段缺少相對穩(wěn)定性、規(guī)范性和可預見性，從而使中國商標權保護充滿了不公平和不公正。具體就商標權的國際保護而言，有時政府角色缺位，沒有履行應當履行的相應職責。諸如，在組織我國企業(yè)和其他組織集體維權等方面顯然沒有充分發(fā)揮政府應有的作用。
（三）企業(yè)和其他組織在商標國際保護的法律規(guī)范
1.在商標注冊方面
企業(yè)不充分行使異議權、不及時行使申請復審權、商標代理質量不高等；以商標國內申請被駁回后的復審為例，據(jù)統(tǒng)計，近年來，國內申請被駁回后，申請復審的不到1%，而國外企業(yè)申請復審的則超過了10%。這反映了我國企業(yè)對申請復審的不重視，從而沒有及時申請和維權。
2.在商標續(xù)展問題方面
我國商標法規(guī)定的注冊商標保護期限為10年，自核準之日起至期滿后可辦理續(xù)展手續(xù)，如果在法定期限內沒有辦理續(xù)展手續(xù)將會喪失商標專用權的保護。在我國，一些企業(yè)缺乏續(xù)展意識，或者覺得辦理手續(xù)麻煩，或者想節(jié)省續(xù)展費用，以至于在注冊商標到期后不辦理續(xù)展手續(xù)，最后導致商標權流失，失去商標權的企業(yè)也從此每況愈下。
3.商標維權意識不強
如上文中所提到的，我國商標被外國企業(yè)搶注現(xiàn)象紛繁復雜并且呈上升趨勢，搶注形式大致有兩種，一是我國商標被國外企業(yè)搶注，二是國內企業(yè)間相互搶注商標。搶注行為會產(chǎn)生嚴重的后果，企業(yè)不但被掠奪了辛苦創(chuàng)立的商標信譽，而且企業(yè)生產(chǎn)成本提高，有些企業(yè)只好忍痛放棄已占領的市場份額。
四、知識產(chǎn)權馳名商標的國際保護與完善
（一）明確規(guī)定馳名商標的認定標準
首先，馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名。從發(fā)展中國家的角度看，發(fā)展中國家的經(jīng)濟實力雖然較之發(fā)達國家還有一定的差距，但是發(fā)展中國家在世界經(jīng)濟舞臺上起著不可忽視的作用，這是發(fā)達國家也不得不承認的事實。實踐表明，在現(xiàn)代國際事務上，不可能再由發(fā)達國家一方說了算，發(fā)展中國家也有了“發(fā)言權”。所以，現(xiàn)在的國際公約必須考慮發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的利益平衡，在馳名商標認定問題上采用“狹義的認定標準”。
其次，“享有較高聲譽”不應成為認定馳名商標的條件之一。馳名商標的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的。
最后，“實際使用”不應成為認定馳名商標的條件之一?！笆褂谩币辉~，《聯(lián)合建議》的注釋中也指出，它的含義并不明確，但是現(xiàn)在都傾向于給其以擴大解釋，一般認為，除了商標附隨于商品流通于被請求國國內市場的直接使用之外，還應包括在被請求國做的廣告宣傳、或者通過參加國際展覽會或其他方式成為被請求國的馳名商標【3】。
（二）增加馳名商標反淡化保護的規(guī)定
第一，被淡化的商標必須是具有絕對顯著性的馳名商標。商標的顯著性是商標保護的靈魂，其強度不僅直接決定商標是否可以注冊，而且決定商標權利范圍的大小。其通常有相對顯著性和絕對顯著性之分。前者指結合具體的商品或服務，商標能起到區(qū)別作用，離開具體的商品或服務，則不能指向特定的出處。如“長城”；而后者指即使在沒有指出具體的商品或服務的情況下，也能使人與特定的出處相聯(lián)系。如 KODAK。這種顯著性只有經(jīng)過長期的使用和大量的宣傳才可能實現(xiàn)，因此總是同強大的知名度聯(lián)系在一起。
第二，馳名商標必須存在被淡化的可能性。盡管在馳名商標淡化的訴訟中，原告不必證明當事人之間的競爭關系，也不必證明混淆的可能性，但這并不意味著，每一個在后使用相同或相似的商標都會淡化馳名商標。判定馳名商標被淡化的可能性的標準應該是消費者在頭腦中是否將被告的商標與原告的馳名商標聯(lián)系起來。
根據(jù)馳名商標淡化的構成要素，我們可以在國際公約中規(guī)定：在非同類或非類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或相似的商標，只要可能減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性，馳名商標所有人就有權利提出訴訟，禁止他人使用與自己相同或相似的商標。而且如果其能證明被告是故意利用自己的商譽或故意淡化自己的馳名商標，還有權利提出損害賠償。
（三）加強國際交流與合作
克服商標制度地域性差異障礙的有效途徑就是各國進行合作，通過締結國際條約設定國際義務對各國商標注冊制度進行協(xié)調，以促進對真實商標所有人商標權利的有效保護，限制不正當?shù)膰H搶注行為【4】。在商標國際化的年代，除了通過國際公約來加強國際交流與合作外，還需要積極地同世界各國商標主管機關交流與合作。在我國正式成為世界知識產(chǎn)權組織成員國后，除與世界知識產(chǎn)權組織的真誠友好合作外，我國先后與法國工業(yè)產(chǎn)權局建立中法商標工作組制度、與泰國智慧財產(chǎn)廳簽訂商標領域雙邊合作備忘錄、與日本特許廳建立中日商標首腦會談機制、與歐洲內部市場協(xié)調局開展中歐知識產(chǎn)權合作垂直項目。
特別是馳名商標，由于其特殊性，更需要加強國際交流與合作，使外國了解馳名，了解馳名商標所含的文化。可以通過簽訂單邊或多邊的條約來給予馳名商標特殊的保護。
（四）規(guī)定馳名商標的權利限制
第一，禁止和限制馳名商標所有權人的自我淡化行為。實踐中，馳名商標所有人在商標被認定為馳名商標后，往往會不遺余力的宣傳其商標為馳名商標，并且將馳名商標任意使用于自己生產(chǎn)的其他商品之上。這在一定程度上擾亂了市場秩序，不僅使其馳名商標淡化，而且損害了消費者利益。首先，馳名商標所有人自我淡化的行為會親手葬送自己辛苦打拼而獲得的商譽。其次，馳名商標所有人自我淡化的行為常常會誤導消費者，使其誤以為新產(chǎn)品亦屬于馳名商標的商品，或者商品與馳名商標所有人之間存在關聯(lián)，從而導致誤購。而誤購的商品有可能是質量低劣的產(chǎn)品。
第二，限制馳名商標的許可使用和轉讓。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，商標注冊人可以轉讓注冊商標，受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量;商標注冊人可以許可他人使用其注冊商標，許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。因此，應當嚴格限制馳名商標的轉讓和許可使用，只有受讓人或被許可人的產(chǎn)品質量達到與馳名商標商品相當?shù)某潭?，轉讓合同或許可使用合同才有效【5】。否則，應確認為無效。同時對馳名商標使用許可合同的備案和轉讓合同的核準手續(xù)，也應作出更嚴格的規(guī)定。
五、總結
馳名商標，在國內，作為保護企業(yè)合法權益的有力法律武器在市場競爭中發(fā)揮了重要作用；在國際上，作為國與國之間經(jīng)濟競爭的重要籌碼更是令每個國家不容忽視它獨特的魅力。所以，馳名商標國際保護制度的好壞，對于馳名商標的保護以及對于世界公平和諧的經(jīng)濟競爭秩序的形成都有著極大的影響。而目前我們的馳名商標國際保護制度存在不足之處，這就需要我們去不斷完善它。
注釋：
【1】胡淑珠：《馳名商標的認定與保護》，法律出版社 2010 年版，第 55 頁。
【2】李明德：《知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社 2014 年版，第 277頁。
【3】李小武：《商標反淡化研究》，浙江大學出版社 2011 年版，第 203 頁。
【4】北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第 1118 號
【5】李明德：《知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社 2014 年版，第 278頁。
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